5A_376/2017 - 2017-05-23 - Droit de la famille - Ausstand (Partnerschaftsschutz und Auflösung der eingetragenen Partnerschaft)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A_376/2017

Urteil vom 23. Mai 2017

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Ausstandsbegehren (Aufhebung des Zusammenlebens bei eingetragener Partnerschaft),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 28. März 2017.

Sachverhalt:
A.________ und B.________ leben in eingetragener Partnerschaft. Vor dem Bezirksgericht Zürich ist ein Verfahren auf Aufhebung des Zusammenlebens gemäss Art. 17 Abs. 2 PartG hängig.
Im Rahmen dieses Verfahrens beantragte A.________ den Ausstand der zuständigen Bezirksrichterin C.________.
Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 wies das Bezirksgericht Zürich das Ausstandsbegehren ab.
Auf die hiergegen erhobene Beschwerde von A.________ trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 28. März 2017 nicht ein, wobei es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abwies und die Kosten dem Beschwerdeführer auferlegte.
Gegen diesen Beschluss hat A.________ am 13. Mai 2017 (Postaufgabe 14. Mai 2017) eine Beschwerde erhoben. Ferner wird die unentgeltliche Rechtspflege verlangt. Es wurden keine Vernehmlassungen, aber die kantonalen Akten eingeholt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren in einem nicht vermögensrechtlichen Zivilverfahren; dagegen steht die Beschwerde grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 1 , Art. 75 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 1 BGG).

2.
Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 30. März 2017 zugestellt. Die in der Rechtsmittelbelehrung angeführte 30-tägige Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde damit ausgelöst und lief am 29. April 2017 aus. Die am 14. Mai 2017 der Post übergebene Beschwerde ist somit verspätet und auf sie kann nicht eingetreten werden.
Obwohl vom Beschwerdeführer nicht thematisiert, ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG nicht zur Anwendung kam. Beim zugrunde liegenden Verfahren geht es um die auf Art. 17 Abs. 2 PartG gestützte Aufhebung des Zusammenleben der Parteien, die im summarischen Verfahren abgewickelt wird (Art. 305 lit. e ZPO). Im bundesgerichtlichen Verfahren ist deshalb von einer vorsorglichen Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG auszugehen, wie dies auch auf das Eheschutzverfahren zutrifft (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397; Urteile 5A_705/2013 vom 29. Juli 2014 E. 1.2; 5A_746/2014 vom 30. April 2015 E. 1.1). Im Übrigen ist der Begriff der vorsorglichen Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG identisch mit demjenigen gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG (Urteile 5A_177/2007 vom 1. Juni 2007 E. 1.3; 5D_41/2007 vom 27. November 2007 E. 3.2; 5A_326/2009 vom 24. Dezember 2009 E. 1.1), weshalb der Fristenstillstand, wie vorstehend erwähnt, nicht zur Anwendung kommt.

3.
Infolge Ablaufes der Rechtsmittelfrist erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig, weshalb der Präsident im vereinfachten Verfahren entscheidet (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG).

4.
Weil die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos zu bezeichnen ist, fehlt es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 64 Abs. 1 BGG) und ist das entsprechende Gesuch abzuweisen.
Angesichts der konkreten Umstände rechtfertigt es sich jedoch, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Mai 2017

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 211.231 Loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (Loi sur le partenariat, LPart) - Loi sur le partenariat LPart Art. 17 Suspension de la vie commune
¹	Un partenaire est fondé à refuser la vie commune pour de justes motifs.
²	À la requête d'un des partenaires, le juge:
^a	fixe la contribution pécuniaire à verser par l'un des partenaires à l'autre;
^b	règle l'utilisation du logement et du mobilier de ménage.
³	La requête peut aussi être formée par l'un des partenaires lorsque l'autre refuse la vie commune sans y être fondé.
^3bis	Lorsque l'un des partenaires a adopté l'enfant mineur de l'autre, le juge ordonne les mesures nécessaires conformément aux art. 270 à 327c CC16.17
⁴	Lorsque des faits nouveaux le commandent, le juge, à la requête de l'un des partenaires, ordonne des modifications ou lève les mesures prises.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 46 Suspension - 1 Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
¹	Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas:
^a	du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus;
^b	du 15 juillet au 15 août inclus;
^c	du 18 décembre au 2 janvier inclus.
²	L'al. 1 ne s'applique pas:
^a	aux procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif ou d'autres mesures provisionnelles;
^b	à la poursuite pour effets de change;
^c	aux questions relatives aux droits politiques (art. 82, let. c);
^d	à l'entraide pénale internationale ni à l'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^e	aux marchés publics.19

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 305 Champ d'application - La procédure sommaire s'applique notamment:160
^a	à la fixation des contributions pécuniaires dues pour l'entretien de la communauté et l'injonction aux débiteurs (art. 13, al. 2 et 3, de la loi du 18 juin 2004 sur le partenariat, LPart161);
^b	à l'octroi à un des partenaires du pouvoir de disposer du logement commun (art. 14, al. 2, LPart);
^c	à l'extension ou au retrait du pouvoir d'un des partenaires de représenter la communauté (art. 15, al. 2, let. a, et 4, LPart);
^d	à l'injonction adressée à l'un des partenaires de fournir à l'autre des renseignements sur ses revenus, ses biens et ses dettes (art. 16, al. 2, LPart);
^e	à la fixation, la modification ou la suppression de la contribution pécuniaire et au règlement de l'utilisation du logement et du mobilier de ménage (art. 17, al. 2 et 4, LPart);
^f	à l'obligation des partenaires de collaborer à l'établissement d'un inventaire (art. 20, al. 1, LPart);
^g	à la restriction du pouvoir d'un des partenaires de disposer de certains biens (art. 22, al. 1, LPart);
^h	à l'octroi de délais pour le remboursement de dettes entre les partenaires (art. 23, al. 1, LPart).

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 108 Juge unique - 1 Le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière:
¹	Le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière:
^a	sur les recours manifestement irrecevables;
^b	sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42, al. 2);
^c	sur les recours procéduriers ou abusifs.
²	Le président de la cour peut confier cette tâche à un autre juge.
³	L'arrêt est motivé par une brève indication de la cause de l'irrecevabilité.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.