5A_6/2018 - 2018-03-23 - Diritto di famiglia - vorsorgliche Besuchsrechtsregelung während des Berufungsverfahrens (vorsorgl. Massnahmen im Ehescheidungsverfahren)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 6/2018

Urteil vom 23. März 2018

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
B.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Langner,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Simmen,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Besuchsrechtsregelung während des Berufungsverfahrens (vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. November 2017 (LY170051-O/Z02).

Sachverhalt:
Wie das Obergericht festhält und aufgrund zahlreicher Verfahren auch dem Bundesgericht bekannt ist, führen die rubrizierten Parteien und Eltern von C.A.________ (Jahrgang 2011) ihr Scheidungsverfahren als eigentlichen Rosenkrieg. Sie decken sich laufend mit neuen Verfahren ein und schenken sich nichts. Dabei tragen sie den Scheidungskrieg insbesondere auch über das Kind aus, namentlich über die Besuchsrechtsfrage (vgl. u.a. das Urteil 5A 620/2016 vom 7. März 2017).
Vorliegend geht es darum, dass das Bezirksgericht Zürich mit Massnahmeentscheid vom 6. November 2017 das Besuchsrecht zwischen Vater und Tochter in ausdehnendem Sinn neu geregelt und die Mutter im Berufungsverfahren die aufschiebende Wirkung verlangt hat, deren Gewährung das Obergericht mit Beschluss vom 15. November 2017 ablehnte. Darauf unterstellte die Mutter mit Eingabe vom 23. November 2017 dem Vater nunmehr explizit sexuelle Handlungen mit dem Kind und verlangte, dass die Besuche bis zur Vorlage eines Erziehungsgutachtens nur noch begleitet stattfinden dürften. Mit Zwischenentscheid vom 29. November 2017 wies das Obergericht die betreffenden Anträge ab.
Gegen diesen Zwischenentscheid hat die Mutter am 3. Januar 2017 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht, wobei sie zusätzlich auch für die Zeit des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechende Einschränkungen des Besuchsrechts verlangt. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Das Obergericht hat in seinem Beschluss vom 29. November 2017 erwogen, dass sich die Mutter bei der Unterstellung angeblicher sexueller Übergriffe auf Vorkommnisse bis zum Jahr 2014 zurück beziehe (seinerzeit habe der Vater beim Wechseln der Windeln das Kind im Intimbereich gesäubert; aktuell unterstütze er die Tochter beim Waschen und bei der Hygiene im Intimbereich) und behaupte, all das zur Schonung der Beteiligten bisher zurückgehalten zu haben, was unglaubhaft erscheine, zumal sie sich auf Äusserungen diverser Fachpersonen beziehe, welche allesamt von ihr instruiert worden seien. Abgesehen davon gehe es um Handlungen, die primär dann problematisch wären, wenn sie von einem Fremden ausgegangen wären. Die ausnahmsweise Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die angefochtenen vorsorglichen Massnahmen bzw. der Erlass spezieller Massnahmen während des Berufungsverfahrens rechtfertigte sich nicht.

2.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, welcher nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (ausführlich zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil insb. BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801), wobei diese in der Beschwerde darzutun sind (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 141 IV 289 E. 1.3 S. 292). Ausserdem ist zu beachten, dass es beim Hauptverfahren um eine vorsorgliche Massnahme geht, weshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 98 BGG), was a fortiori in Bezug auf die Anfechtung eines Zwischenentscheides im kantonalen Massnahmeverfahren gilt (vgl. Urteil 5A 1025/2017 vom 1. März 2018 E. 1). Das für Verfassungsrügen zum Tragen kommende Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG) besagt, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 141 I 36 E. 1.3 S. 41; 142 II 369 E. 2.1 S. 372; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).

3.
Die weitschweifigen Ausführungen in der Beschwerde beziehen sich v.a. auf die Broschüre der Stiftung Kinderschutz Schweiz betreffend Sexualerziehung bei Kleinkindern und diesbezügliche abstrakte Hinweise, wonach sexuelle Übergriffe auf Kinder in erster Linie von Vätern ausgehen würden. Der primäre und neue konkrete Vorhalt besteht letztlich darin, dass der Vater mit dem Kind bei Kerzenlicht ein Bad genommen haben soll.
Abgesehen davon, dass die Ausführungen weitgehend in appellatorischer Weise vorgetragen werden und sich nicht von substanziierten Verfassungsrügen sprechen lässt, ist auch fraglich, ob die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG hinreichend dargelegt sind. Dies kann letztlich insofern offen bleiben, als die Beschwerde ohnehin auch in der Sache augenfällig unbegründet ist: Im angefochtenen Entscheid wurde die mit Eingabe vom 23. November 2017 für das kantonale Berufungsverfahren anbegehrte Einschränkung des Besuchsrechts dahingehend, dass Besuche nur noch begleitet stattfinden dürften, abgewiesen. Solche Begehren gehen über den Verfahrensgegenstand (nämlich die Regelung der konkreten Besuchszeiten bzw. die Ausdehnung des Besuchsrechts auch auf ganze Wochenenden) hinaus und es ist deshalb keinerlei Rechtsverletzung, geschweige denn eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte ersichtlich, wenn das Obergericht solches abgelehnt hat. Wären tatsächlich Vorfälle nachweislich, welche aus Gründen des Kindesschutzes eine Begleitung der Besuche notwendig machen würden, so hätte die Mutter dies ihm Rahmen eines neuen erstinstanzlichen Massnahmeverfahrens und nicht im Rechtsmittelverfahren durch Einführung neuen Prozessstoffes geltend zu machen.
Entsprechend gehen ferner auch die Gehörsrügen, wonach das Obergericht sich angeblich zu wenig mit den betreffenden Vorbringen in der Eingabe vom 23. November 2017 auseinandergesetzt habe, an der Sache vorbei.

4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. März 2018

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 109 Corti trimembri - 1 Le corti giudicano nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi che non sollevano una questione di diritto di importanza fondamentale o non riguardano un caso particolarmente importante, se il ricorso è ammissibile soltanto a una condizione siffatta (art. 74 e 83-85). L'articolo 58 capoverso 1 lettera b non è applicabile.
¹	Le corti giudicano nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi che non sollevano una questione di diritto di importanza fondamentale o non riguardano un caso particolarmente importante, se il ricorso è ammissibile soltanto a una condizione siffatta (art. 74 e 83-85). L'articolo 58 capoverso 1 lettera b non è applicabile.
²	Le corti decidono nella stessa composizione, con voto unanime, su:
^a	la reiezione di ricorsi manifestamente infondati;
^b	l'accoglimento di ricorsi manifestamente fondati, segnatamente se l'atto impugnato diverge dalla giurisprudenza del Tribunale federale e non vi è motivo di riesaminare tale giurisprudenza.
³	La decisione è motivata sommariamente. Può rimandare in tutto od in parte alla decisione impugnata.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.