5C.294/2001
II CORTE CIVILE
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22 gennaio 2002
Composizione della Corte: giudici federali Bianchi, presidente,
Nordmann e Meyer.
Cancelliere: Piatti.
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Visto il ricorso per riforma del 16 novembre 2001 presentato da A.G.________, attrice, Davesco-Soragno, patrocinata dall'avv. Aldo Foglia, Lugano, contro la sentenza emanata il 12 ottobre 2001 dalla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nella causa che oppone la ricorrente a B.G.________, convenuto, Manno, patrocinato dall'avv. Gianluca Boscaro, Lugano, in materia di divorzio;
Ritenuto in fatto :
A.- B.G.________ e A.G.________ si sono sposati a Mollis nel 1969. Dal maggio 1996 i coniugi vivono separati.
Il 18 ottobre 1996 A.G.________ ha domandato al Pretore di Lugano di pronunciare la separazione per tempo indeterminato e di liquidare il regime dei beni. Con risposta 10 novembre 1997 il marito si è opposto alla petizione e ha chiesto in via riconvenzionale il divorzio. Nelle proprie conclusioni risp. al dibattimento finale le parti hanno ribadito le rispettive domande. Il 10 gennaio 2001 il Pretore ha respinto sia l'azione di separazione che la domanda riconvenzionale di divorzio, non essendo adempiuti i presupposti per un'azione unilaterale in base al nuovo diritto del divorzio entrato in vigore il 1° gennaio 2000.
B.- Con appello del 29 gennaio 2001 A.G.________ è insorta contro la sentenza pretorile, chiedendo lo scioglimento per divorzio del matrimonio. Con osservazioni 26 febbraio 2001 B.G.________ ha proposto la reiezione dell'impugnativa e la conferma del giudizio di primo grado. Il 12 ottobre 2001 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto il rimedio e ha confermato la decisione del Pretore. I giudici cantonali hanno rilevato che in concreto non sono adempiuti né i presupposti del diritto federale né quelli del diritto cantonale che permettono di mutare l'azione. Inoltre, formulando una domanda riconvenzionale di divorzio, il marito non ha acconsentito alla pronuncia della separazione. Infine la Corte cantonale ha indicato che alla moglie è stata preclusa la facoltà di aderire in sede di appello all'azione di divorzio del coniuge, poiché quest'ultimo non ha impugnato la decisione negativa del primo giudice.
C.- Il 16 novembre 2001 A.G.________ ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma con cui postula la modifica della sentenza cantonale nel senso che il matrimonio contratto dalle parti è sciolto per divorzio e la causa è rinviata al Pretore per statuire sulle conseguenze accessorie. La ricorrente afferma che nel nuovo diritto sussiste una duplice lacuna. La prima concerne l'applicazione del termine quadriennale di sospensione della vita comune anche alla separazione coniugale. La seconda riguarda l'art. 138 CC, la cui corretta applicazione dovrebbe permettere di modificare una domanda di separazione in una domanda di divorzio anche in sede di appello. Non è stata chiesta una risposta al gravame.
Considerando in diritto :
1.- Il ricorso tempestivo e diretto contro una decisione con cui il tribunale supremo del Cantone Ticino ha rifiutato di pronunciare il divorzio è ricevibile in virtù degli art. 44 , 48 cpv. 1 e 54 cpv. 1 OG.
2.- L'attrice critica dapprima l'art. 117 cpv. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 114 - Un coniuge può domandare il divorzio se al momento della litispendenza o il giorno della sostituzione della richiesta comune con un'azione unilaterale i coniugi vivono separati da almeno due anni. |
Infatti, durante quest'ultima il matrimonio continua, motivo per cui i rischi connessi ad un'immediata pronuncia del divorzio non sussistono.
Contrariamente al previgente diritto (art. 146 cpv. 3 vCC), con la novella legislativa il giudice non ha più la possibilità di pronunciare la separazione coniugale se è unicamente chiesto il divorzio (Schnyder, Die ZGB-Revision 1998/2000, pag. 50 § 9 I; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 4 ad art. 117
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 118 - 1 Con la separazione personale subentra per legge la separazione dei beni. |
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1 | Con la separazione personale subentra per legge la separazione dei beni. |
2 | Per il rimanente si applicano per analogia le disposizioni sulle misure a tutela dell'unione coniugale. |
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
3.- a) Secondo l'attrice esiste una lacuna nell' art. 138 cpv. 2
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
b) I giudici cantonali hanno rilevato, citando la dottrina e i lavori preparatori, che l'art. 138 cpv. 2
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
c) L'art. 138 cpv. 2
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
Infatti la norma in discussione è espressione di una volontà intesa a favorire la continuazione del vincolo matrimoniale e codifica la giurisprudenza federale sul tema (Sutter/Freiburghaus, op. cit. , n. 8 all'art. 138 CC; Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, n. 8 all' art. 138 CC; Spühler, Neues Scheidungsverfahren, pag. 48 in fine; Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero (stato civile, matrimonio, divorzio, filiazione, assistenza fra parenti, asili di famiglia, tutela e mediazione matrimoniale), FF 1996 I 1 pag. 152, cfr. in particolare anche DTF 79 II 4 consid. 1), mentre una sua completazione mediante l'interpretazione proposta dall'attrice promuoverebbe la dissoluzione di tale vincolo. Giova inoltre rilevare che diversamente da quanto sottinteso nel ricorso, non è esatto, come si vedrà nel seguente considerando, che la legge non disciplina il tema della mutazione dell'azione di separazione in un'azione di divorzio. La censura si rivela pertanto infondata.
4.- Giusta l'art. 138 cpv. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 122 Diritto civile - 1 La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. |
|
1 | La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. |
2 | L'organizzazione dei tribunali e l'amministrazione della giustizia in materia civile competono ai Cantoni, salvo diversa disposizione della legge. |
cit. , n. 1 e 3 all'art. 138 CC; Sutter/Freiburghaus, op.
cit. , n. 19 e 30 ad art. 138 CC).
a) A tal proposito la sentenza impugnata indica innanzi tutto che il legislatore ticinese si è limitato ad esplicitare la regolamentazione minima del diritto federale senza conferire alle parti ulteriori possibilità di mutare l'azione. I giudici cantonali hanno poi rilevato che la consapevolezza dell'attrice di non poter salvare il matrimonio, dopo essersi segnatamente resa conto che il marito non aderiva alla separazione, costituisce un mero cambiamento d'opinione che non è sufficiente a connotare un fatto nuovo.
b) Alla fine del proprio ricorso per riforma, a titolo subordinato, l'attrice afferma che la Corte cantonale ha pure violato l'art. 138 cpv. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 117 - 1 Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
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1 | Alle stesse condizioni del divorzio, i coniugi possono chiedere la separazione. |
2 | ... 189 |
3 | Il diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione. |
c) Ora, l'attrice, limitandosi a riprodurre testualmente l'appello, non spiega in ossequio all'art. 55 cpv. 1 lett. c
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 122 Diritto civile - 1 La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. |
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1 | La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. |
2 | L'organizzazione dei tribunali e l'amministrazione della giustizia in materia civile competono ai Cantoni, salvo diversa disposizione della legge. |
5.- Da quanto sopra discende che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, si rivela infondato e come tale va respinto. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 122 Diritto civile - 1 La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. |
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1 | La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. |
2 | L'organizzazione dei tribunali e l'amministrazione della giustizia in materia civile competono ai Cantoni, salvo diversa disposizione della legge. |
Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico dell'attrice.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
Losanna, 22 gennaio 2002 VIZ
In nome della II Corte civile
del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:
Il Presidente,
Il Cancelliere,