Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_375/2008/sst

Urteil vom 21. Oktober 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.

Parteien
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Molkenstrasse 15/17, 8026 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Michel.

Gegenstand
Stationäre therapeutische Massnahme (Art. 59
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 29. Januar 2008.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) verurteilte Y.________ am 12. Dezember 2006 wegen versuchter schwerer Körperverletzung und Vergehens gegen das Waffengesetz zu zwei Jahren Gefängnis. Zudem ordnete es im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB eine ambulante Massnahme während des Strafvollzugs an.

B.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, am 29. Januar 2008 dieses Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Es ordnete erneut eine ambulante Massnahme an. Im Übrigen stellte das Gericht unter anderem fest, dass das erstinstanzliche Urteil vom 12. Dezember 2006 hinsichtlich der Anordnung einer ambulanten Massnahme ohne Aufschub des Strafvollzugs in Rechtskraft erwachsen war.

C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung einer stationären Massnahme zurückzuweisen. Y.________ stellt in seiner Vernehmlassung den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, während die Vorinstanz auf eine Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen:

1.
Die Vorinstanz hat zutreffend die Bestimmungen des neuen Massnahmenrechts (Art. 56
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 56 - 1 Una misura deve essere ordinata se:
1    Una misura deve essere ordinata se:
a  la sola pena non è atta a impedire il rischio che l'autore commetta altri reati;
b  sussiste un bisogno di trattamento dell'autore o la sicurezza pubblica lo esige; e
c  le condizioni previste negli articoli 59-61, 63 o 64 sono adempiute.
2    La misura può essere pronunciata se la connessa ingerenza nei diritti della personalità dell'autore non sia sproporzionata rispetto alla probabilità e gravità di nuovi reati.
3    Per ordinare una misura prevista negli articoli 59-61, 63 e 64, come pure in caso di modifica della sanzione secondo l'articolo 65, il giudice si fonda su una perizia. La perizia verte su:
a  la necessità e le prospettive di successo di un trattamento dell'autore;
b  il genere e la probabilità di eventuali altri reati; e
c  la possibilità di eseguire la misura.
4    Se l'autore ha commesso un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, la perizia dev'essere effettuata da un esperto che non abbia né curato né assistito in altro modo l'autore.
4bis    Se entra in linea di conto l'internamento a vita di cui all'articolo 64 capoverso 1bis, il giudice, per ordinarlo, si fonda sulle perizie di almeno due periti esperti e reciprocamente indipendenti che non hanno né curato né assistito in altro modo l'autore.53
5    Di regola il giudice ordina una misura soltanto se è disponibile
6    La misura i cui presupposti non siano più adempiuti dev'essere soppressa.
-65
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 65 - 1 Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
1    Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
2    Se, durante l'esecuzione della pena detentiva, sulla base di nuovi fatti o mezzi di prova, risulta che le condizioni per un internamento sono adempiute e sussistevano già al momento della condanna, senza che il giudice ne potesse essere a conoscenza, il giudice può ordinare l'internamento a posteriori. La competenza e la procedura sono rette dalle norme applicabili alla revisione (art. 410-415 del Codice di procedura penale67).68 69
StGB) angewendet, obwohl die Taten des Beschwerdegegners vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begangen und abgeurteilt worden sind (vgl. Art. 2 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 2 - 1 È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
1    È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
2    Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.
der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002).

2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie von einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
StGB absah. Zudem habe sie entgegen Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB und damit bundesrechtswidrig erneut eine ambulante Massnahme angeordnet.

3.
Die von der ersten Instanz am 12. Dezember 2006 rechtskräftig angeordnete ambulante Massnahme wurde vom Bewährungs- und Vollzugsdienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich mit formeller Verfügung vom 10. Dezember 2007 gestützt auf Art. 63a Abs. 2 lit. b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63a - 1 L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
1    L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
2    Il trattamento ambulatoriale è soppresso dall'autorità competente se:
a  si è concluso con successo;
b  la sua prosecuzione non ha prospettive di successo; o
c  è stata raggiunta la durata massima legale, ove si tratti di trattamento di alcolizzati, tossicomani o farmacodipendenti.
3    Se, durante il trattamento ambulatoriale, l'autore commette un reato e mostra così che il trattamento non permette verosimilmente di rimuovere il rischio ch'egli commetta nuovi reati in connessione con il suo stato, il trattamento infruttuoso è soppresso dal giudice competente per giudicare il nuovo reato.
4    Se l'autore si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
StGB aufgehoben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die ambulante Behandlung sei zur Verhinderung und Verminderung weiterer schwerer Gewaltdelikte nicht zweckmässig. Zudem sei die Massnahme aussichtslos und deshalb aufzuheben.

3.1 Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest (vgl. Art. 63a Abs. 2 lit. b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63a - 1 L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
1    L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
2    Il trattamento ambulatoriale è soppresso dall'autorità competente se:
a  si è concluso con successo;
b  la sua prosecuzione non ha prospettive di successo; o
c  è stata raggiunta la durata massima legale, ove si tratti di trattamento di alcolizzati, tossicomani o farmacodipendenti.
3    Se, durante il trattamento ambulatoriale, l'autore commette un reato e mostra così che il trattamento non permette verosimilmente di rimuovere il rischio ch'egli commetta nuovi reati in connessione con il suo stato, il trattamento infruttuoso è soppresso dal giudice competente per giudicare il nuovo reato.
4    Se l'autore si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
StGB). Gegen eine solche Verfügung steht nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs die Beschwerde in Strafsachen offen (Art. 78 Abs. 2 lit. b
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 78 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
1    Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
2    Al ricorso in materia penale soggiacciono anche le decisioni concernenti:
a  le pretese civili trattate unitamente alla causa penale;
b  l'esecuzione di pene e misure.
BGG; vgl. zum alten Recht auch BGE 119 IV 190 E. 1 S. 191). Erwächst die Verfügung in Rechtskraft, hat ein Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Konsequenzen zu befinden. Im Falle des Aufschubs der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme (Art. 63 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
1    Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
a  l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
2    Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
3    L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
4    Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.
StGB) obliegt es dem Gericht zu entscheiden, ob die aufgeschobene Strafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
-61
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 61 - 1 Se l'autore non aveva ancora compiuto i venticinque anni al momento del fatto ed è seriamente turbato nello sviluppo della sua personalità, il giudice può ordinarne il collocamento in un'istituzione per giovani adulti qualora:
1    Se l'autore non aveva ancora compiuto i venticinque anni al momento del fatto ed è seriamente turbato nello sviluppo della sua personalità, il giudice può ordinarne il collocamento in un'istituzione per giovani adulti qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o delitto in connessione con lo sviluppo turbato della sua personalità; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con lo sviluppo turbato della sua personalità.
2    Le istituzioni per giovani adulti sono separate dagli altri stabilimenti e dalle altre istituzioni previste dal presente Codice.
3    Vanno stimolate le attitudini dell'autore a vivere in modo responsabile ed esente da pene. In particolare vanno promosse la sua formazione e la sua formazione professionale continua56.
4    La privazione della libertà connessa alla misura non supera di regola i quattro anni. In caso di ripristino della misura dopo la liberazione condizionale, non deve eccedere complessivamente sei anni. La misura dev'essere soppressa al più tardi quando il collocato ha compiuto i trent'anni.
5    Se l'autore è stato condannato anche per un reato commesso prima dei diciott'anni, la misura può essere eseguita in un'istituzione per adolescenti.
StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (BGE 6B_556/2007 vom 4. Juli 2008 E. 3.4 mit Hinweisen). Die Folgen der Aufhebung einer vollzugsbegleitenden Behandlung sind im Gesetz nicht geregelt. Indessen müssen die gleichen Überlegungen gelten, wie sie der erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegen, womit auch in diesem Fall eine erneute ambulante Massnahme ausgeschlossen ist. In Frage
kommt dagegen eine (nachträgliche) stationäre Massnahme im Sinne von Art. 65 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 65 - 1 Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
1    Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
2    Se, durante l'esecuzione della pena detentiva, sulla base di nuovi fatti o mezzi di prova, risulta che le condizioni per un internamento sono adempiute e sussistevano già al momento della condanna, senza che il giudice ne potesse essere a conoscenza, il giudice può ordinare l'internamento a posteriori. La competenza e la procedura sono rette dalle norme applicabili alla revisione (art. 410-415 del Codice di procedura penale67).68 69
StGB (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 63b
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
StGB N. 1; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 94 S. 313 f.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 246 Ziff. 2.53 b).

3.2 Somit ist die erneute Anordnung einer ambulanten Massnahme im vorinstanzlichen Urteil bundesrechtswidrig und die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin begründet.

4.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer nachträglichen stationären Massnahme nach Art. 65 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 65 - 1 Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
1    Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
2    Se, durante l'esecuzione della pena detentiva, sulla base di nuovi fatti o mezzi di prova, risulta che le condizioni per un internamento sono adempiute e sussistevano già al momento della condanna, senza che il giudice ne potesse essere a conoscenza, il giudice può ordinare l'internamento a posteriori. La competenza e la procedura sono rette dalle norme applicabili alla revisione (art. 410-415 del Codice di procedura penale67).68 69
StGB verneint. Zum einen fehle dem Beschwerdegegner die minimale Bereitschaft für eine solche Behandlung. Zudem sei es fraglich, ob er vor dem Hintergrund der verschiedenen gescheiterten therapeutischen Bemühungen in der Vergangenheit in der Lage wäre, eine stationäre Massnahme zu absolvieren. Und schliesslich erscheine diese unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit als unzulässig. Der Beschwerdegegner habe nunmehr seine zweijährige Freiheitsstrafe bis auf wenige Tage verbüsst. Im heutigen Zeitpunktpunkt sei deshalb eine stationäre Massnahme, die - mit der Verlängerungsmöglichkeit nach Art. 59 Abs. 4
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
StGB - bis zu fünf Jahren dauern könne, nicht mehr verhältnismässig. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass beim Beschwerdegegner eine gewisse Rückfallgefährdung bestehe.

4.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die Vorinstanz mit einer solchen Begründung Art. 56 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 56 - 1 Una misura deve essere ordinata se:
1    Una misura deve essere ordinata se:
a  la sola pena non è atta a impedire il rischio che l'autore commetta altri reati;
b  sussiste un bisogno di trattamento dell'autore o la sicurezza pubblica lo esige; e
c  le condizioni previste negli articoli 59-61, 63 o 64 sono adempiute.
2    La misura può essere pronunciata se la connessa ingerenza nei diritti della personalità dell'autore non sia sproporzionata rispetto alla probabilità e gravità di nuovi reati.
3    Per ordinare una misura prevista negli articoli 59-61, 63 e 64, come pure in caso di modifica della sanzione secondo l'articolo 65, il giudice si fonda su una perizia. La perizia verte su:
a  la necessità e le prospettive di successo di un trattamento dell'autore;
b  il genere e la probabilità di eventuali altri reati; e
c  la possibilità di eseguire la misura.
4    Se l'autore ha commesso un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, la perizia dev'essere effettuata da un esperto che non abbia né curato né assistito in altro modo l'autore.
4bis    Se entra in linea di conto l'internamento a vita di cui all'articolo 64 capoverso 1bis, il giudice, per ordinarlo, si fonda sulle perizie di almeno due periti esperti e reciprocamente indipendenti che non hanno né curato né assistito in altro modo l'autore.53
5    Di regola il giudice ordina una misura soltanto se è disponibile
6    La misura i cui presupposti non siano più adempiuti dev'essere soppressa.
StGB. Diese Bestimmung verlange, dass der mit der stationären Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sei. Die Vorinstanz stelle demgegenüber einzig eine Beziehung zur restlichen Strafe her, nicht aber zu allfälligen künftigen Gewaltdelikten. Es werde völlig ausgeblendet, dass beim Beschwerdegegner aufgrund seiner psychischen Störung eine sehr hohe Rückfallgefahr bestehe. Die daraus resultierende Gefahr für die Gesellschaft erscheine dermassen hoch, dass der Eingriff in seine Freiheit angemessen sei. Die fehlende Motivation des Beschwerdegegners dürfe nicht schon heute zur Ablehnung der Massnahme führen. Denn einerseits dürften an die Behandlungsbereitschaft nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden und anderseits könne der Beschwerdegegner seine Meinung ändern, wenn ihm bei einer aussichtslosen Durchführung der stationären Massnahme gestützt auf Art. 62c Abs. 4
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 62c - 1 La misura è soppressa se:
1    La misura è soppressa se:
a  la sua esecuzione o prosecuzione non ha prospettive di successo; o
b  è stata raggiunta la durata massima secondo gli articoli 60 e 61 e non risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale; oppure
c  non esiste o non esiste più un'istituzione adeguata.
2    Se la privazione della libertà connessa alla misura è inferiore alla durata della pena detentiva sospesa, la pena residua viene eseguita. Se riguardo a quest'ultima risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, l'esecuzione è sospesa.
3    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare un'altra misura se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
4    Se all'atto della soppressione della misura ordinata per un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1 vi è seriamente da attendersi che l'autore commetta nuovi reati di questo genere, il giudice può ordinare l'internamento su proposta dell'autorità di esecuzione.
5    Se all'atto della soppressione della misura ritiene opportuna una misura di protezione degli adulti, l'autorità competente ne avvisa l'autorità di protezione degli adulti.57
6    Il giudice può inoltre sopprimere una misura terapeutica stazionaria, prima o dopo la sua esecuzione, e ordinare in sua vece un'altra misura terapeutica stazionaria se vi è da attendersi che con questa nuova misura si potrà manifestamente ovviare meglio al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
StGB die nachträgliche Verwahrung drohe.

4.2 Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Massnahme anordnen, wenn er ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht, und zu erwarten ist, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Taten begegnen (Art. 59 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
StGB). Diese Massnahme kann nach Art. 65 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 65 - 1 Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
1    Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
2    Se, durante l'esecuzione della pena detentiva, sulla base di nuovi fatti o mezzi di prova, risulta che le condizioni per un internamento sono adempiute e sussistevano già al momento della condanna, senza che il giudice ne potesse essere a conoscenza, il giudice può ordinare l'internamento a posteriori. La competenza e la procedura sono rette dalle norme applicabili alla revisione (art. 410-415 del Codice di procedura penale67).68 69
StGB auch nachträglich angeordnet werden. Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 56 - 1 Una misura deve essere ordinata se:
1    Una misura deve essere ordinata se:
a  la sola pena non è atta a impedire il rischio che l'autore commetta altri reati;
b  sussiste un bisogno di trattamento dell'autore o la sicurezza pubblica lo esige; e
c  le condizioni previste negli articoli 59-61, 63 o 64 sono adempiute.
2    La misura può essere pronunciata se la connessa ingerenza nei diritti della personalità dell'autore non sia sproporzionata rispetto alla probabilità e gravità di nuovi reati.
3    Per ordinare una misura prevista negli articoli 59-61, 63 e 64, come pure in caso di modifica della sanzione secondo l'articolo 65, il giudice si fonda su una perizia. La perizia verte su:
a  la necessità e le prospettive di successo di un trattamento dell'autore;
b  il genere e la probabilità di eventuali altri reati; e
c  la possibilità di eseguire la misura.
4    Se l'autore ha commesso un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, la perizia dev'essere effettuata da un esperto che non abbia né curato né assistito in altro modo l'autore.
4bis    Se entra in linea di conto l'internamento a vita di cui all'articolo 64 capoverso 1bis, il giudice, per ordinarlo, si fonda sulle perizie di almeno due periti esperti e reciprocamente indipendenti che non hanno né curato né assistito in altro modo l'autore.53
5    Di regola il giudice ordina una misura soltanto se è disponibile
6    La misura i cui presupposti non siano più adempiuti dev'essere soppressa.
StGB). Diese Verhältnismässigkeit im engeren Sinne verlangt, dass zwischen dem Eingriff und dem angestrebten Zweck eine vernünftige Relation bestehen muss (vgl. dazu Urteil 6S.408/2005 vom 23. Januar 2006 E. 3 mit Hinweisen). Sie kann dazu führen, dass selbst eine geeignete und notwendige Massnahme unverhältnismässig ist, wenn der mit ihr verbundene Eingriff im Vergleich zur Bedeutung des angestrebten Ziels unangemessen schwer wiegt (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 2070 f.). Schon unter der
Herrschaft des alten Rechts war gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme selbst dann noch zulässig, wenn die Strafe vollständig verbüsst war (BGE 128 I 184 E. 2.3.2 S. 189 mit Hinweis), wobei diese Möglichkeit nur in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig sein sollte. Eine solche Ausnahmesituation wurde etwa angenommen, wenn ein entlassener Straftäter nach dem Scheitern der Therapie die öffentliche Sicherheit in schwerer Weise gefährdete und nur eine langfristige stationäre Behandlung die Rückfallgefahr vermindern konnte (Urteil 6S.408/2005 vom 23. Januar 2006 E. 2 mit Hinweisen).

4.3 Gemäss dem Bericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 1. November 2007, auf den sich die Vorinstanz in ihrem Urteil bezieht, muss beim Beschwerdegegner von einem deutlichen bis sehr hohen Rückfallrisiko bezüglich Gewaltdelikte ausgegangen werden. Da eine eingehende Abklärung der hirnorganischen Beeinträchtigung fehle, könne keine Aussage zur Behandelbarkeit der psychischen Störung gemacht werden. Ein das Risiko senkender Effekt im Rahmen einer ambulanten Massnahme könne frühestens nach zwei- bis dreijähriger Therapiedauer erwartet werden. Aus Sicht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes bietet einzig die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
StGB die Möglichkeit, eine risikovermindernde Behandlung adäquat durchzuführen. Bei einer allfälligen Entlassung aus dem Strafvollzug bestünden bei einer ambulanten Massnahme grosse Bedenken. Die Lebensgeschichte des Beschwerdegegners im Gutachten zeige, dass es in der Vergangenheit nie gelungen sei, ihn auch nur mittelfristig sozial zu stabilisieren.

4.4 Diese Feststellungen, die auch dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegen, sprechen für die Notwendigkeit einer (nachträglichen) stationären Massnahme. Soweit die Vorinstanz massgeblich darauf abstellt, dass beim Beschwerdegegner die Massnahmebereitschaft fehlt, kann dem nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass - wovon auch die Vorinstanz ausgeht - an die Therapiewilligkeit keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen, lässt sich aus den Aussagen des Beschwerdegegners anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung nichts Entscheidendes herleiten. Immerhin gab er zu Protokoll, er sei stets für eine ambulante Behandlung bereit gewesen, womit er zum Ausdruck bringt, die Notwendigkeit einer Therapie einzusehen und sich dieser zu unterziehen. Seine fehlende Motivation bezieht sich nicht auf das grundsätzliche Bedürfnis einer Behandlung, sondern auf die Art, wie diese durchzuführen ist. Darauf kann es jedoch nur beschränkt ankommen. Das ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber lediglich bei der stationären Suchtbehandlung (Art. 60 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 60 - 1 Se l'autore è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o delitto in connessione con il suo stato di dipendenza; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato di dipendenza.
2    Il giudice tiene conto della richiesta dell'autore e della sua disponibilità a sottoporsi al trattamento.
3    Il trattamento si svolge in un'istituzione specializzata o, se necessario, in una clinica psichiatrica. Va adeguato alle esigenze speciali e allo sviluppo dell'autore.
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i tre anni. Se, dopo tre anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato di dipendenza, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare, una sola volta, che la misura sia protratta per un altro anno. La privazione della libertà connessa alla misura non deve eccedere complessivamente sei anni in caso di protrazione e di ripristino dopo la liberazione condizionale.
StGB), nicht aber bei der Behandlung von psychischen Störungen (Art. 59
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
StGB) der Behandlungsbereitschaft des Täters besondere Bedeutung zumisst. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass es aufgrund psychischer Erkrankungen an der Fähigkeit fehlen kann, die Notwendigkeit und das Wesen einer Behandlung abzuschätzen (Urteil 6S.248/2003 vom 14. August 2003 E. 9.4 mit Hinweisen). Mangelnde Einsicht gehört bei schweren, langdauernden Störungen häufig zum typischen Krankheitsbild. Ein erstes Therapieziel kann durchaus darin bestehen, Einsicht und Therapiewilligkeit zu schaffen, was gerade im Rahmen stationärer Behandlungen auch Aussicht auf Erfolg hat (MARIANNE HEER, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 59 N. 80 mit Hinweisen).

4.5 Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, die Vorinstanz habe die Frage der Verhältnismässigkeit unvollständig gewürdigt. Im angefochtenen Entscheid wird einzig festgehalten, eine stationäre Massnahme sei nicht mehr verhältnismässig, weil die zweijährige Freiheitsstrafe bis auf wenige Tage vollständig verbüsst sei. Die Vorinstanz unterlässt es darzutun, wie sie das deutliche bis sehr hohe Risiko weiterer Gewaltdelikte in ihre Gewichtung einbezieht. Aufgrund der Feststellungen im vorinstanzlichen Urteil muss von einer schweren Gefährdung der Öffentlichkeit ausgegangen werden, die allenfalls nur durch eine langfristige stationäre Therapie vermindert werden kann. In diesem Zusammenhang wird von der Beschwerdeführerin zu Recht geltend gemacht, dass sich allenfalls weitere neuropsychologische Abklärungen aufdrängen, nachdem beim Beschwerdegegner deutliche Hinweise für eine hirnorganische Beeinträchtigung vorliegen. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage auf eine nachträgliche stationäre Massnahme mit der Begründung verzichtet, eine solche sei unverhältnismässig, verletzt sie Art. 65 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 65 - 1 Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
1    Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
2    Se, durante l'esecuzione della pena detentiva, sulla base di nuovi fatti o mezzi di prova, risulta che le condizioni per un internamento sono adempiute e sussistevano già al momento della condanna, senza che il giudice ne potesse essere a conoscenza, il giudice può ordinare l'internamento a posteriori. La competenza e la procedura sono rette dalle norme applicabili alla revisione (art. 410-415 del Codice di procedura penale67).68 69
StGB, was zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils führt.

5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
1    Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
2    In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
3    Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
4    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
5    Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.
BGG). Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 68 Abs. 3
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
1    Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
2    La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
3    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
4    Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
5    Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.
BGG keine Entschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 29. Januar 2008 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Oktober 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Schneider

Die Gerichtsschreiberin: Binz
Informazioni decisione   •   DEFRITEN
Documento : 6B_375/2008
Data : 21. ottobre 2008
Pubblicato : 13. novembre 2008
Sorgente : Tribunale federale
Stato : Inedito
Ramo giuridico : Esecuzione delle pene e delle misure
Oggetto : Stationäre therapeutische Massnahme (Art. 59 StGB)


Registro di legislazione
CP: 2 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 2 - 1 È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
1    È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
2    Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.
56 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 56 - 1 Una misura deve essere ordinata se:
1    Una misura deve essere ordinata se:
a  la sola pena non è atta a impedire il rischio che l'autore commetta altri reati;
b  sussiste un bisogno di trattamento dell'autore o la sicurezza pubblica lo esige; e
c  le condizioni previste negli articoli 59-61, 63 o 64 sono adempiute.
2    La misura può essere pronunciata se la connessa ingerenza nei diritti della personalità dell'autore non sia sproporzionata rispetto alla probabilità e gravità di nuovi reati.
3    Per ordinare una misura prevista negli articoli 59-61, 63 e 64, come pure in caso di modifica della sanzione secondo l'articolo 65, il giudice si fonda su una perizia. La perizia verte su:
a  la necessità e le prospettive di successo di un trattamento dell'autore;
b  il genere e la probabilità di eventuali altri reati; e
c  la possibilità di eseguire la misura.
4    Se l'autore ha commesso un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1, la perizia dev'essere effettuata da un esperto che non abbia né curato né assistito in altro modo l'autore.
4bis    Se entra in linea di conto l'internamento a vita di cui all'articolo 64 capoverso 1bis, il giudice, per ordinarlo, si fonda sulle perizie di almeno due periti esperti e reciprocamente indipendenti che non hanno né curato né assistito in altro modo l'autore.53
5    Di regola il giudice ordina una misura soltanto se è disponibile
6    La misura i cui presupposti non siano più adempiuti dev'essere soppressa.
59 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
2    Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
3    Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.
60 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 60 - 1 Se l'autore è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
1    Se l'autore è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o delitto in connessione con il suo stato di dipendenza; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato di dipendenza.
2    Il giudice tiene conto della richiesta dell'autore e della sua disponibilità a sottoporsi al trattamento.
3    Il trattamento si svolge in un'istituzione specializzata o, se necessario, in una clinica psichiatrica. Va adeguato alle esigenze speciali e allo sviluppo dell'autore.
4    La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i tre anni. Se, dopo tre anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato di dipendenza, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare, una sola volta, che la misura sia protratta per un altro anno. La privazione della libertà connessa alla misura non deve eccedere complessivamente sei anni in caso di protrazione e di ripristino dopo la liberazione condizionale.
61 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 61 - 1 Se l'autore non aveva ancora compiuto i venticinque anni al momento del fatto ed è seriamente turbato nello sviluppo della sua personalità, il giudice può ordinarne il collocamento in un'istituzione per giovani adulti qualora:
1    Se l'autore non aveva ancora compiuto i venticinque anni al momento del fatto ed è seriamente turbato nello sviluppo della sua personalità, il giudice può ordinarne il collocamento in un'istituzione per giovani adulti qualora:
a  l'autore abbia commesso un crimine o delitto in connessione con lo sviluppo turbato della sua personalità; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con lo sviluppo turbato della sua personalità.
2    Le istituzioni per giovani adulti sono separate dagli altri stabilimenti e dalle altre istituzioni previste dal presente Codice.
3    Vanno stimolate le attitudini dell'autore a vivere in modo responsabile ed esente da pene. In particolare vanno promosse la sua formazione e la sua formazione professionale continua56.
4    La privazione della libertà connessa alla misura non supera di regola i quattro anni. In caso di ripristino della misura dopo la liberazione condizionale, non deve eccedere complessivamente sei anni. La misura dev'essere soppressa al più tardi quando il collocato ha compiuto i trent'anni.
5    Se l'autore è stato condannato anche per un reato commesso prima dei diciott'anni, la misura può essere eseguita in un'istituzione per adolescenti.
62c 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 62c - 1 La misura è soppressa se:
1    La misura è soppressa se:
a  la sua esecuzione o prosecuzione non ha prospettive di successo; o
b  è stata raggiunta la durata massima secondo gli articoli 60 e 61 e non risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale; oppure
c  non esiste o non esiste più un'istituzione adeguata.
2    Se la privazione della libertà connessa alla misura è inferiore alla durata della pena detentiva sospesa, la pena residua viene eseguita. Se riguardo a quest'ultima risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, l'esecuzione è sospesa.
3    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare un'altra misura se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
4    Se all'atto della soppressione della misura ordinata per un reato ai sensi dell'articolo 64 capoverso 1 vi è seriamente da attendersi che l'autore commetta nuovi reati di questo genere, il giudice può ordinare l'internamento su proposta dell'autorità di esecuzione.
5    Se all'atto della soppressione della misura ritiene opportuna una misura di protezione degli adulti, l'autorità competente ne avvisa l'autorità di protezione degli adulti.57
6    Il giudice può inoltre sopprimere una misura terapeutica stazionaria, prima o dopo la sua esecuzione, e ordinare in sua vece un'altra misura terapeutica stazionaria se vi è da attendersi che con questa nuova misura si potrà manifestamente ovviare meglio al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
63 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
1    Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:
a  l'autore abbia commesso un reato in connessione con questo suo stato; e
b  vi sia da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con il suo stato.
2    Per consentire il trattamento ambulatoriale e tener conto del genere di trattamento, il giudice può sospendere l'esecuzione di una pena detentiva senza condizionale e pronunciata contemporaneamente, di una pena detentiva dichiarata esecutiva in seguito a revoca nonché di una pena residua divenuta esecutiva in seguito a ripristino dell'esecuzione. Per la durata del trattamento può ordinare un'assistenza riabilitativa e impartire norme di condotta.
3    L'autorità competente può disporre che l'autore venga temporaneamente sottoposto a trattamento stazionario, se necessario per dare inizio al trattamento ambulatoriale. Il trattamento stazionario non deve complessivamente durare più di due mesi.
4    Di regola, il trattamento ambulatoriale non può durare più di cinque anni. Se, trascorsa la durata massima, risulta necessaria una protrazione per ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti connessi alla sua turba psichica, il giudice può di volta in volta protrarre il trattamento da uno a cinque anni su proposta dell'autorità d'esecuzione.
63a 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63a - 1 L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
1    L'autorità competente esamina almeno una volta all'anno se il trattamento ambulatoriale debba essere continuato o soppresso. Sente dapprima l'autore e chiede previamente una relazione al terapeuta.
2    Il trattamento ambulatoriale è soppresso dall'autorità competente se:
a  si è concluso con successo;
b  la sua prosecuzione non ha prospettive di successo; o
c  è stata raggiunta la durata massima legale, ove si tratti di trattamento di alcolizzati, tossicomani o farmacodipendenti.
3    Se, durante il trattamento ambulatoriale, l'autore commette un reato e mostra così che il trattamento non permette verosimilmente di rimuovere il rischio ch'egli commetta nuovi reati in connessione con il suo stato, il trattamento infruttuoso è soppresso dal giudice competente per giudicare il nuovo reato.
4    Se l'autore si sottrae all'assistenza riabilitativa o disattende le norme di condotta, è applicabile l'articolo 95 capoversi 3-5.
63b 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 63b - 1 Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
1    Se il trattamento ambulatoriale si è concluso con successo, la pena detentiva sospesa non viene più eseguita.
2    Se il trattamento ambulatoriale è soppresso per mancanza di prospettive di successo (art. 63a cpv. 2 lett. b), per raggiungimento della durata massima legale (art. 63a cpv. 2 lett. c) o perché infruttuoso (art. 63a cpv. 3), la pena detentiva sospesa viene eseguita.
3    Se il trattamento ambulatoriale in regime di libertà si rivela pericoloso per terzi, la pena detentiva sospesa viene eseguita e il trattamento ambulatoriale continua durante l'esecuzione della medesima.
4    Il giudice decide in qual misura la privazione della libertà connessa al trattamento ambulatoriale è computata nella pena. Se riguardo alla pena residua risultano adempiute le condizioni per la liberazione condizionale o per la sospensione condizionale, sospende l'esecuzione.
5    Invece dell'esecuzione della pena il giudice può ordinare una misura terapeutica stazionaria secondo gli articoli 59-61 se vi è da attendersi che in tal modo si potrà ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con il suo stato.
65
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 65 - 1 Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
1    Se, prima o durante l'esecuzione della pena detentiva o dell'internamento secondo l'articolo 64 capoverso 1, le condizioni per una misura terapeutica stazionaria risultano adempiute, il giudice può ordinare questa misura a posteriori.66 È competente il giudice che ha pronunciato la pena o ordinato l'internamento. L'esecuzione della pena residua è sospesa.
2    Se, durante l'esecuzione della pena detentiva, sulla base di nuovi fatti o mezzi di prova, risulta che le condizioni per un internamento sono adempiute e sussistevano già al momento della condanna, senza che il giudice ne potesse essere a conoscenza, il giudice può ordinare l'internamento a posteriori. La competenza e la procedura sono rette dalle norme applicabili alla revisione (art. 410-415 del Codice di procedura penale67).68 69
LTF: 66 
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
1    Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
2    In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
3    Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
4    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
5    Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.
68 
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
1    Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
2    La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
3    Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
4    Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
5    Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.
78
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 78 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
1    Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale.
2    Al ricorso in materia penale soggiacciono anche le decisioni concernenti:
a  le pretese civili trattate unitamente alla causa penale;
b  l'esecuzione di pene e misure.
Registro DTF
119-IV-190 • 128-I-184
Weitere Urteile ab 2000
6B_375/2008 • 6B_556/2007 • 6S.248/2003 • 6S.408/2005
Parole chiave
Elenca secondo la frequenza o in ordine alfabetico
autorità inferiore • intimato • tribunale federale • terapia • cura ambulatoria • pena privativa della libertà • ricorso in materia penale • giorno • forze terrestri • sarto • misura terapeutica stazionaria • quesito • decisione • fattispecie • codice penale • adeguatezza • motivazione della decisione • spese giudiziarie • condizione • raccomandazione di voto dell'autorità
... Tutti
FF
1999/2070