Tribunal federal
{T 0/2}
2A.57/2002 /mks
Urteil vom 20. Juni 2002
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Betschart, Hungerbühler, Müller, Merkli,
Gerichtsschreiber Merz.
Bundesamt für Ausländerfragen, Quellenweg 15, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
A.________, geb. ...............1967, ,
Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Viktor Müller, Dornacherstrasse 32, Postfach, 4603 Olten,
Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 70, Postfach, 5001 Aarau,
Fremdenpolizei des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 86/88, 5001 Aarau.
Widerruf der Niederlassungsbewilligung
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2001)
Sachverhalt:
A.
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo) stammende A.________, geb. 1967, reiste erstmals 1989 zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in die Schweiz ein. Nachdem er im Sommer 1992 die Schweiz verlassen hatte, kehrte er im Januar 1993 illegal zurück und wurde zwei Wochen später nach Skopje ausgeschafft und mit einer Einreisesperre von zwei Jahren belegt. Am 12. Januar 1994 heiratete er in seiner Heimat eine um rund 14 Jahre ältere Schweizer Bürgerin, worauf seinem Einreisegesuch vom 20. Januar 1994 stattgegeben wurde, er am 27. April 1994 wieder in die Schweiz gelangte und eine Aufenthaltsbewilligung erhielt.
Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn erteilte A.________ am 17. Februar 1999 die Niederlassungsbewilligung. Mit sofort rechtskräftigem Urteil vom 14. Dezember 1999 wurde seine Ehe geschieden. Im Januar 2000 beantragte er im Rahmen eines Kantonswechsels eine neue Bewilligung bei der Fremdenpolizei des Kantons Aargau. Diese stellte ihm am 16. März 2000 eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Aargau aus.
Am 19. Mai 2000 heiratete A.________ seine Landsfrau B.________, geb. 1967. Bereits am 21. Oktober 1994 war ihr gemeinsamer Sohn C.________ geboren worden. Mutter und Sohn waren am 1. Oktober 1998 in die Schweiz eingereist und hatten ein Asylgesuch gestellt. Am 6. August 1999 gebar B.________ ein zweites gemeinsames Kind. Am 1. September 1999 war ihr Asylgesuch abgewiesen und ihr eine am 31. Mai 2000 auslaufende Ausreisefrist gesetzt worden.
B.
Nachdem A.________ im Frühjahr 2000 für seine neue Ehefrau und die Kinder ein Familiennachzugsgesuch gestellt hatte, leitete die Fremdenpolizei des Kantons Aargau ein Verfahren zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein, welchen sie schliesslich am 28. März 2001 verfügte und mit Einspracheentscheid vom 7. Mai 2001 bestätigte. Sie warf A.________ vor, eine sog. Aufenthaltsehe mit der Schweizer Staatsangehörigen abgeschlossen zu haben.
Die von A.________ dagegen erhobene Beschwerde hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Dezember 2001 gut und hielt fest, dass die Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen sei, weil die Ehe mit der Schweizer Ehefrau "nicht als Scheinehe zu bezeichnen" sei .
C.
Das Bundesamt für Ausländerfragen hat am 29. Januar 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau aufzuheben.
Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau (im Folgenden: Fremdenpolizei) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht) hat am 26. Februar 2002 Stellung genommen, jedoch keinen Antrag gestellt. A.________ beantragt mit Eingabe vom 20. März 2002 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3



SR 172.213.1 Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD) OV-EJPD Art. 14 Besondere Zuständigkeiten |
|
1 | Das SEM ist zur selbstständigen Erledigung aller Geschäfte über das Schweizer Bürgerrecht ermächtigt. |
2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |

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1 | Das SEM ist zur selbstständigen Erledigung aller Geschäfte über das Schweizer Bürgerrecht ermächtigt. |
2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |
1.2 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |
2.
2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
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2.2 Laut Art. 9 Abs. 4 lit. a

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
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sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind (Urteile des Bundesgerichts 2A.511/2001 vom 10. Juni 2002, E. 3.2; 2A.374/2001 vom 10. Januar 2001, E. 3; 2A.366/1999 vom 16. März 2000, E. 3a/d; 2A.13/1995 vom 27. November 1995, E. 3c, mit Klarstellung in Bezug auf BGE 102 Ib 97 E. 3 S. 99; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 326; Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
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liegen, dass die Angaben, auf welche sich die Behörden bei der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt hatten und welche bei der späteren Erteilung der Niederlassungsbewilligung mangels anderer Angaben immer noch als massgebend betrachtet werden konnten, falsch oder unvollständig waren (erwähntes Urteil 2A.511/2001, E. 3.2).
Anderseits ist die kantonale Fremdenpolizei verpflichtet, vor Erteilung der Niederlassungsbewilligung "das bisherige Verhalten des Ausländers nochmals eingehend zu prüfen" (Art. 11 Abs. 1

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2.3 Das Bundesamt ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe eine Scheinehe mit der Schweizer Bürgerin geschlossen oder zumindest die mit ihr eingegangene Ehe "nur noch aus fremdenpolizeilichen Überlegungen aufrechterhalten".
Gemäss Art. 7 Abs. 2

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3.
Zunächst ist zu untersuchen, ob der Beschwerdegegner eine Scheinehe eingegangen war und er den Behörden damit vorgetäuscht hatte, er wolle mit der Schweizer "Ehefrau" in einer Ehegemeinschaft zusammenleben (vgl. BGE 112 Ib 161 E. 3 b und c S. 163).
3.1 Das Rekursgericht hat an einer mündlichen Verhandlung eine Partei- und Zeugenvernehmung durchgeführt; es hat den Beschwerdegegner, seinen Bruder, seine Schwägerin, seine heutige Ehefrau sowie seine geschiedene Ehefrau befragt. Hierbei stellte das Rekursgericht Folgendes fest: Der Beschwerdegegner lernte seine frühere Ehefrau während seines Aufenthaltes in der Schweiz als Saisonnier kennen. In der Folge trafen sie sich regelmässig. Nach der Rückkehr des Beschwerdegegners in seine Heimat hielten sie den Kontakt telefonisch aufrecht. Ende 1993 machte er im Kosovo mit seiner heutigen Ehefrau Bekanntschaft und hatte mit ihr eine kurze Affäre, aus welcher der im Oktober 1994 geborene Sohn C.________ hervorging; nachdem die Eltern der heutigen Ehefrau den Kontakt zum Beschwerdegegner verboten hatten, sahen sie sich nicht mehr. Die frühere Ehefrau reiste im Januar 1994 in die Heimat des Beschwerdegegners, wo sie diesen heiratete. Nach Aufhebung der Einreisesperre folgte der Beschwerdegegner seiner Schweizer Ehefrau in die Schweiz und lebte mit ihr etwa vier bis fünf Jahre zusammen. Die Ehe verlief lange gut. Seine Ehefrau begann dann zu trinken, worauf die Ehe wegen ihrer Alkoholprobleme schliesslich auseinander ging. Zwar verbrachte
der Beschwerdegegner etwa zweimal im Jahr die Ferien im Heimatland ohne Begleitung seiner Schweizer Ehefrau. Hierbei hielt er sich bei seinen Eltern auf und traf seine jetzige Ehefrau nie. Dieser begegnete er erstmals erneut rund einen Monat nach ihrer Einreise in die Schweiz im Herbst 1998. Erst damals erfuhr er auch, dass er der Vater des 1994 geborenen Sohnes ist. Als er seine heutige Ehefrau 1998 wieder sah, beabsichtigte er zunächst nicht, sie zu heiraten.
Das Rekursgericht hat ausgeführt, es seien "zwar einige wenige Indizien vorhanden, aufgrund derer man auf das Vorliegen einer Zweckehe schliessen könnte. Insbesondere auch die Häufung ungewöhnlicher Zufälle, die zur Zusammenführung des (Beschwerdegegners) und seiner heutigen Ehefrau in der Schweiz führten". Insgesamt könne dem Beschwerdegegner aber nicht nachgewiesen werden, dass er seine erste Ehefrau nur geheiratet hatte, um ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu erlangen (S. 9 des angefochtenen Entscheids).
3.2 Die Feststellungen des Rekursgerichts, die nach Durchführung umfangreicher Beweismassnahmen getroffen worden sind, erweisen sich weder als offensichtlich unzutreffend noch in Bezug auf die Frage der Scheinehe als unvollständig (vgl. Art. 105 Abs. 2

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |
früheren Ehefrau nicht gewürdigt. Es hat vielmehr festgestellt, dass ihre Angaben teilweise von denen der übrigen Auskunftspersonen abweichen. Zudem ist auch aus ihren Angaben nicht zwingend auf eine Scheinehe zu schliessen. Sie erklärte nämlich, die Heirat sei aus Liebe zu Stande gekommen. Zwar hätten ebenfalls aufenthaltsrechtliche Überlegungen beim Entscheid zu heiraten mitgespielt. Sie erwähnte dies jedoch im Hinblick auf ihren gemeinsamen Wunsch zusammenzuleben; sie habe den Beschwerdegegner bei sich (in der Schweiz) haben wollen. Die Aussage des Beschwerdegegners, sein Bruder sei auch mit einer Schweizerin verheiratet, und da er gesehen habe, dass "es gut geht", habe er genauso eine Schweizerin heiraten wollen, spricht entgegen der Ansicht des Bundesamtes ebenfalls nicht für eine Scheinehe: Die Ehe des Bruders, der inzwischen Schweizer Bürger und schon seit über fünf Jahren verheiratet ist, hat sich nicht als Scheinehe erwiesen; dem Beschwerdegegner kann daher wegen der erwähnten Aussage nicht unterstellt werden, er habe von vornherein - und damit entgegen dem Vorbild der Ehe seines Bruders - keine echte eheliche Gemeinschaft mit seiner früheren Gattin beabsichtigt.
4.
Das Bundesamt rügt des Weiteren, der Beschwerdegegner habe zumindest später rechtsmissbräuchlich an der Ehe mit der Schweizer Bürgerin festgehalten.
4.1 Letztlich geht es im Rahmen des Widerrufs nach Art. 9 Abs. 4 lit. a

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3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |
Wesentliche Tatsachen stellen vorliegend insbesondere dar: die Existenz des 1994 geborenen Sohnes, von dem der Beschwerdegegner seit Herbst 1998 Kenntnis hatte, zusammen mit dem Umstand, dass der Beschwerdegegner gerade mit der Kindesmutter wieder eine Beziehung eingegangen war und noch vor Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein zweites Kind zeugte; darüber hinaus der Zustand der schon in Auflösung begriffenen Ehe. Zwar mag eine vereinzelte ehebrecherische Handlung, aus der ein Kind hervorgeht, noch nicht bedeuten, die eheliche Lebensgemeinschaft selber sei bereits hinfällig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.397/1997 vom 13. Januar 1998, E. 2c/bb). Genauso wenig ist schon (zwingend) Rechtsmissbrauch anzunehmen bzw. ein Anspruch auf eine Anwesenheitsberechtigung ausgeschlossen, wenn die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- und Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f., mit Hinweisen). Aus der Gesamtheit der Umstände kann sich indes ergeben, ob rechtsmissbräuchlich an der Ehe mit der Schweizer Ehefrau festgehalten wurde. Allenfalls können entsprechende Angaben des Ausländers weitere Abklärungen durch die Behörden auslösen.
4.2 Die vorliegenden Akten erlauben keine abschliessende Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdegegner die Behörden im Zusammenhang mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung über die erwähnten Umstände orientiert hat. Vor allem ergibt sich daraus nicht, ob der Beschwerdegegner anlässlich der erstmaligen Erteilung der Niederlassungsbewilligung durch die Solothurner Behörden überhaupt befragt wurde bzw. Gelegenheit zur Äusserung erhielt, und bejahendenfalls was er für Angaben machte. Sodann wurde dem Beschwerdegegner die erste Niederlassungsbewilligung schon im Februar 1999 erteilt. Damals hatte die Schweizer Ehefrau zwar bereits ein Ehetrennungsverfahren eingeleitet. Dieses wurde indes am 29. April und 19.Juni 1999 vom Richteramt Olten-Gösgen abgeschrieben, nachdem weder die damalige Ehefrau als Klägerin noch der Beschwerdegegner als Widerbeklagter das Verfahren weiterverfolgt hatten (vgl. Akten der Fremdenpolizei Bd. I Blatt 178 und 179). Insoweit hatte der Beschwerdegegner gegenüber der Fremdenpolizei - unter Benennung seines damaligen Rechtsvertreters als Zeugen - vorgebracht, er habe seinerzeit keine schriftlich begründete Widerklage auf Scheidung eingereicht, weil er noch versucht habe, seine Ehe mit der Schweizer
Bürgerin zu retten (vgl. Akten der Fremdenpolizei Bd. I Blatt 194). Dem sind die Vorinstanzen nicht weiter nachgegangen.
Da sich die Sachverhaltsfeststellungen des Rekursgerichts demnach als unzureichend erweisen, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche nach dem Gesagten auch die Akten des Kantons Solothurn beizuziehen haben wird (vgl. Art. 114 Abs. 2

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |
4.3 Im Hinblick auf anders lautende Ausführungen der Fremdenpolizei (S. 18 ihres Einspracheentscheids vom 7. Mai 2001) ist im Übrigen ergänzend festzuhalten, dass das Vorliegen eines Widerrufsgrundes nicht zwingend dazu führt, dass die Niederlassungsbewilligung auch zu widerrufen ist. Vielmehr ist entsprechend der Angemessenheitsprüfung im Rahmen des Ausweisungsverfahrens (vgl. Art. 11 Abs. 3

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2 | Es ist in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.81 |
3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |

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5.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich nach dem Gesagten als begründet und der angefochtene Entscheid des Rekursgerichts ist aufzuheben. Ob die Niederlassungsbewilligung zu widerrufen sein wird, hängt namentlich von den noch vom Rekursgericht zu treffenden Feststellungen ab. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens hat der Beschwerdegegner die Verfahrenskosten vor dem Bundesgericht zu tragen (Art. 156

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3 | Es ist zuständig für die Anerkennung von Staatenlosen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2001 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an das Rekursgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Bundesamt für Ausländerfragen, dem Beschwerdegegner, dem Rekursgericht im Ausländerrecht sowie der Fremdenpolizei des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juni 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: