Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
8C 17/2021
Urteil vom 20. Mai 2021
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione, Bundesrichter Abrecht,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau, Rechtsdienst, Promenadenstrasse 8, 8510 Frauenfeld Kant. Verwaltung,
Beschwerdeführer,
gegen
A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Alessandro Glogg,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 4. November 2020 (VV.2020.160/E).
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG mit Sitz in U.________ betreibt den Sex-Club B.________ in U.________. Durch die bundesrätlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus blieb der Betrieb vom 17. März bis 5. Juni 2020 geschlossen. Am 1. April 2020 reichte die A.________ AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (nachfolgend: AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit ab Beginn der Schliessung für 30 Beschäftigte ein. Dagegen erhob das AWA mit Verfügung vom 4. Mai 2020 Einspruch, weil mit den Sexarbeiterinnen weder eigentliche Arbeitsverhältnisse eingegangen worden seien noch Arbeit auf Abruf vorliege, weshalb die A.________ AG keine Kurzarbeit voranmelden könne. Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA ab (Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau in dem Sinne teilweise gut, dass es den Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 aufhob und die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AWA zurückwies (Entscheid vom 4. November 2020).
C.
Das AWA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 zu bestätigen. Eventualiter sei die Rückweisung zur Abklärung und Neuverfügung an das AWA (mangels dessen Zuständigkeit) aufzuheben.
Die A.________ AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich, da das Verfahren noch nicht abgeschlossen wird und die Rückweisung auch nicht einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C 684/2007 E. 1.1), um einen - selbstständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig: |
|
1 | Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig: |
a | wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder |
b | wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. |
2 | Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind. |
3 | Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. |
1.2. Nach der Rechtsprechung liegt bei einem Rückweisungsentscheid, welcher - wie vorliegend - der Verwaltung Vorgaben für den Erlass einer ihres Erachtens rechtswidrigen Verfügung macht, für diese ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig: |
|
1 | Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig: |
a | wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder |
b | wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. |
2 | Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind. |
3 | Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. |
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von: |
|
a | Bundesrecht; |
b | Völkerrecht; |
c | kantonalen verfassungsmässigen Rechten; |
d | kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen; |
e | interkantonalem Recht. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 96 Ausländisches Recht - Mit der Beschwerde kann gerügt werden: |
|
a | ausländisches Recht sei nicht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt; |
b | das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht massgebende ausländische Recht sei nicht richtig angewendet worden, sofern der Entscheid keine vermögensrechtliche Sache betrifft. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
|
1 | Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
2 | Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
|
1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
2.2. Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von: |
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a | Bundesrecht; |
b | Völkerrecht; |
c | kantonalen verfassungsmässigen Rechten; |
d | kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen; |
e | interkantonalem Recht. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
|
1 | Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
2 | Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht. |
3 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95 |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
|
1 | Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
2 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86 |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. |
|
1 | Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. |
2 | Neue Begehren sind unzulässig. |
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in grundsätzlicher Hinsicht bejaht und die Angelegenheit zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückgewiesen hat.
3.1. Die Vorinstanz erwog, der Arbeitseinsatz der unselbstständigen Sexarbeiterinnen erfolge quasi auf Abruf durch einen Kunden. Es bestehe keine Arbeitspflicht für die Sexarbeiterinnen und kein Weisungsrecht durch die Arbeitgeberin oder durch die Kunden. Was Beginn und Ende des jeweiligen Arbeitsverhältnisses betreffe, sehe der im Kanton Thurgau verwendete Musterarbeitsvertrag diesbezügliche Angaben vor. Dasselbe gelte für den von der Beschwerdegegnerin exemplarisch eingereichten, mit einer Sexarbeiterin abgeschlossenen Arbeitsvertrag.
Die Kriterien von Art. 4 der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), der für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls u.a. ein Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer vorsehe, seien erfüllt. Es liege zudem Arbeit auf Abruf vor, auch wenn die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils abgelehnt werden könnten. Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach Arbeitnehmende auf Abruf unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, sei, so die Vorinstanz weiter, unter der Annahme einer echten Gesetzeslücke bzw. analog auf Sexarbeiterinnen anzuwenden. Damit sei ein Kurzarbeitsentschädigungsanspruch zu bejahen, sofern sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Rückweisung insbesondere zu prüfen, ob das Kriterium des stark schwankenden Beschäftigungsgrads von mindestens 20 % gemäss Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfüllt sei. Weiter sei abzuklären, ob die Sexarbeiterinnen mehr als sechs Monate für den Club gearbeitet hätten und nach dem Lockdown dort nahtlos
weiterbeschäftigt worden seien. Nicht von Belang seien die migrationsrechtlichen Fragestellungen bzw. eine allfällige Abwesenheit der Sexarbeiterinnen während des Lockdowns.
3.2. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ausreichend kontrollierbar sei, seien nicht anspruchsberechtigt (Art. 31 Abs. 3 lit. a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
|
1 | Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
a | sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; |
b | der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); |
c | das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; |
d | der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. |
1bis | Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145 |
2 | Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung: |
a | für Heimarbeitnehmer; |
b | für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146 |
3 | Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben: |
a | Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist; |
b | der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers; |
c | Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. |
auf Abruf bezeichnet. Bordellverträge könnten auch als arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte qualifiziert werden. Hier würden keine Arbeitsverhältnisse auf Abruf vorliegen, die Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründeten.
Bezüglich des Eventualstandpunkts vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, nicht das AWA, sondern die Arbeitslosenkasse sei für die Feststellung von Beschäftigungsgrad und -dauer nach Art. 31 Abs. 3 lit. a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
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1 | Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
a | sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; |
b | der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); |
c | das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; |
d | der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. |
1bis | Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145 |
2 | Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung: |
a | für Heimarbeitnehmer; |
b | für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146 |
3 | Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben: |
a | Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist; |
b | der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers; |
c | Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. |
4.
4.1. Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige wie auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (BGE 140 II 460 E. 4.3 mit Hinweis auf die Urteile 9C 347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 und 9C 246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration [BFM], Bericht zur Rotlichtproblematik vom Januar 2012, S. 6 ff.; abrufbar unter www.sem.admin.ch).
4.2. Was die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit im Sex-Club B.________ anbelangt, ist unbestritten, dass zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin Beschäftigungsverhältnisse bestehen und jene aus sozialversicherungsrechtlichem Blickwinkel unselbstständig erwerbstätig sind (vgl. BGE 140 II 460 E. 4). Die Beschwerdegegnerin verabgabt dementsprechend Sozialversicherungsbeiträge, basierend auf den einzelnen Einsatztagen.
Dem Beschwerdeführer ist hingegen insoweit zuzustimmen, dass die Ausübung der Prostitution im Rahmen eines eigentlichen Arbeitsvertrags nach Art. 319 ff
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
|
1 | Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
2 | Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 27 - 1 Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten. |
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1 | Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten. |
2 | Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 195 - Mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
|
a | eine minderjährige Person der Prostitution zuführt oder in der Absicht, daraus Vermögensvorteile zu erlangen, ihre Prostitution fördert; |
b | eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder wegen eines Vermögensvorteils der Prostitution zuführt; |
c | die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt; |
d | eine Person in der Prostitution festhält. |
feststellte. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich ferner entnehmen, dass vor dem 17. März 2020 befristete Arbeitsverhältnisse bestanden und ab 6. Juni 2020 wiederum neue Verträge abgeschlossen wurden. Zur näheren Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Hinsichtlich der im Streit stehenden Frage braucht jedoch nicht geklärt zu werden, ob es sich beim Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin um unechte Arbeit auf Abruf handelt, oder ob arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte vorliegen, welche in zivilrechtlicher Hinsicht als denkbare Vertragsformen gelten, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt ( vgl. Bericht des Bundesrats vom 5. Juni 2015 über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung" [abrufbar unter: www.ejpd.admin.ch]; Rechtsgutachten "Réglementation du marché de la prostitution" a.a.O. S. 128 f.).
4.3. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 2020 5821) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.
4.4. Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19-Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020; AS 2020 5821) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar: |
|
1 | Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar: |
a | wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören; |
b | wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird; |
c | soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird; |
d | wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss; |
e | soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder |
f | wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet. |
2 | Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären. |
3 | Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151 |
Der Bundesrat hat mit der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung - in der vom 1. Juni bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung - sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar: |
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1 | Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar: |
a | wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören; |
b | wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird; |
c | soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird; |
d | wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss; |
e | soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder |
f | wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet. |
2 | Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären. |
3 | Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151 |
Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April bis 31. August 2020; AS 2020 1201) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
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1 | Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: |
a | sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; |
b | der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); |
c | das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; |
d | der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. |
1bis | Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145 |
2 | Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung: |
a | für Heimarbeitnehmer; |
b | für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146 |
3 | Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben: |
a | Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist; |
b | der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers; |
c | Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. |
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar: |
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1 | Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar: |
a | wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören; |
b | wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird; |
c | soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird; |
d | wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss; |
e | soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder |
f | wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet. |
2 | Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären. |
3 | Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151 |
4.5.
4.5.1. In Bezug auf die (maximal mögliche) Aufenthaltsdauer der Sexarbeiterinnen in der Schweiz hat die Vorinstanz keine für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (vorstehende E. 2.2) getroffen, sodass das Bundesgericht den unvollständig festgestellten rechtserheblichen Sachverhalt in diesem Punkt ergänzen kann (Art. 105 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
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1 | Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. |
2 | Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht. |
3 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95 |
Es ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, dass die Sexarbeiterinnen mit dem für die kurzzeitige Dienstleistungserbringung in der Schweiz aus dem EU-Raum eingeführten ausländerrechtlichen Meldeverfahren für die Tätigkeit im Sex-Club B.________ in der Schweiz angemeldet werden (vgl. die exemplarisch im vorinstanzlichen Verfahren beigelegten Meldebestätigungen einer Sexarbeiterin für die Zeit vom 1. bis 12. März und 22. Juni bis 30. Juni 2020). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass vom Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung auch Sexarbeiterinnen schweizerischer Nationalität tangiert sein könnten. Gemäss dem Meldeverfahren brauchen Angehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten (ohne Kroatien) für eine kurzfristige Tätigkeit in der Schweiz bis zu drei Monaten im Kalenderjahr keine Bewilligung (Art. 6
SR 823.20 Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG) - Entsendegesetz EntsG Art. 6 Meldung - 1 Vor Beginn des Einsatzes muss der Arbeitgeber der vom Kanton nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d bezeichneten Behörde schriftlich und in der Amtssprache des Einsatzortes die für die Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden, insbesondere: |
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1 | Vor Beginn des Einsatzes muss der Arbeitgeber der vom Kanton nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d bezeichneten Behörde schriftlich und in der Amtssprache des Einsatzortes die für die Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden, insbesondere: |
a | die Identität und den Lohn der in die Schweiz entsandten Personen; |
b | die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit; |
c | den Ort, an dem die Arbeit ausgeführt wird. |
2 | Der Arbeitgeber hat der Meldung nach Absatz 1 die Erklärung beizulegen, dass er von den Bedingungen nach den Artikeln 2 und 3 Kenntnis genommen hat und sich verpflichtet, sie einzuhalten. |
3 | Die Arbeit darf frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen werden. |
4 | Die vom Kanton nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d bezeichnete Behörde übermittelt der kantonalen tripartiten Kommission sowie gegebenenfalls der durch den allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag der betreffenden Branche eingesetzten paritätischen Kommission unverzüglich eine Kopie der Meldung. |
5 | Der Bundesrat präzisiert die Angaben, welche die Meldung enthalten muss. Er bezeichnet die Fälle: |
a | in denen von der Meldung abgesehen werden kann; |
b | in denen von der achttägigen Frist betreffend Arbeitsaufnahme abgewichen werden kann. |
6 | Er regelt das Verfahren. |
SR 142.203 Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über den freien Personenverkehr, VFP) - Verordnung über den freien Personenverkehr VFP Art. 9 Anmelde- und Bewilligungsverfahren - (Anhang I Art. 1 Abs. 1 und 27 Abs. 2 i. V. m. Art. 10 Abs. 2c und 4c Freizügigkeitsabkommen) |
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1 | Für die Anmelde- und Bewilligungsverfahren gelten die Artikel 10-15 AIG sowie die Artikel 9, 10, 12, 13, 15 und 16 VZAE40.41 |
1bis | Bei einem Stellenantritt in der Schweiz bis zu drei Monaten innerhalb eines Kalenderjahres oder bei einer Dienstleistungserbringung durch eine selbstständige Dienstleistungserbringerin oder einen selbstständigen Dienstleistungserbringer bis zu 90 Arbeitstagen innerhalb eines Kalenderjahres gilt sinngemäss das Anmeldeverfahren (Meldepflicht, Verfahren, Angaben, Fristen) nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 199942 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und nach Artikel 6 der Verordnung vom 21. Mai 200343 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Der Lohn muss nicht gemeldet werden. Bei einem Stellenantritt in der Schweiz bis zu drei Monaten innerhalb eines Kalenderjahres muss die Meldung spätestens am Tag vor Beginn der Tätigkeit erfolgen.44 45 |
1ter | Artikel 6 Absatz 4 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt für die Weiterleitung der Meldung an die kantonale tripartite Kommission sowie gegebenenfalls an die durch den allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag eingesetzte paritätische Kommission (Art. 9 Abs. 1bis erster Satz VEP) sinngemäss.46 |
2 | Für die Meldungen der Kantone und Gemeinden gilt Artikel 5 der ZEMIS-Verordnung vom 12. April 200647.48 |
3 | Grenzgängerinnen und Grenzgänger haben einen Stellenwechsel bei der am Arbeitsort zuständigen Behörde zu melden. Die Meldung muss vor dem Stellenantritt erfolgen.49 |
4 | Grenzgängerinnen und Grenzgänger, die sich während der Woche in der Schweiz aufhalten, haben sich bei der an ihrem Aufenthaltsort zuständigen Behörde anzumelden. Absatz 1 gilt sinngemäss. |
Meldeverfahrens im Jahr aufgebraucht seien, könne im Kanton Thurgau eine Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt werden, allerdings längstens für einen Monat.
4.5.2. In Würdigung des Umstands, dass die im Meldeverfahren in der Schweiz tätigen Sexarbeiterinnen längstens für 90 Tage im Jahr für die Beschwerdegegnerin tätig sein dürfen und eine Kurzaufenthaltsbewilligung bei abgelaufener 90-Tage-Frist - gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin - nur für einen Monat erteilt wird, erfüllen die Sexarbeiterinnen die Voraussetzungen nach Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht, ohne dass es weiterer Abklärungen bedürfte, da sie nicht mehr als sechs Monate vor der Anmeldung für Kurzarbeit für die Beschwerdegegnerin tätig sein konnten. Unter Einbezug der auf den 1. September 2020 in Kraft getretenen Version von Art. 8f der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vorstehende E. 4.4), deren Wortlaut nunmehr explizit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf als Anspruchsvoraussetzung nennt und damit die gesetzlichen Vorgaben des gleichentags in Kraft getretenen Art. 17 Abs. 1 lit. e Covid-19-Gesetz umsetzt, kann die hier geltende Version nicht dahingehend verstanden werden, dass befristete, unechte Arbeitsverhältnisse auf Abruf, deren einzelne Beschäftigungsverhältnisse weniger als sechs Monate dauern, ebenfalls unter diese Regelung zu subsumieren sind. Die
gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
4.6.
4.6.1. Eigentliche, auf bestimmte Dauer abgeschlossene Arbeitsvertragsverhältnisse nach Art. 319 ff
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
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1 | Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. |
2 | Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. |
4.6.2. Die in E. 4.5 dargelegte ausländerrechtliche Aufenthaltsregelung bringt es unbestritten mit sich, dass die Sexarbeiterinnen häufig den Aufenthalts- und Arbeitsort wechseln. Dies zeigt sich auch dadurch, dass die Beschwerdegegnerin in der Einsprache vom 12. Mai 2020 den vom Beschwerdeführer korrekterweise geforderten Nachweis, welche Sexarbeiterinnen von der Kurzarbeit betroffen sind, als "sehr schwierig zu erbringen" bezeichnete. Weshalb nicht zumindest die im Meldeverfahren bis 16. März 2020 (und darüber hinaus) bereits erfassten Sexarbeiterinnen, sowie jene mit Kurzaufenthaltsbewilligung, hätten aufgelistet werden können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legte die Beschwerdegegnerin im Verwaltungs- wie auch im nachfolgenden Gerichtsverfahren lediglich eine einzige Meldebestätigung mit einem aufgeführten Beginn und Ende des Vertragsverhältnisses zu den Akten sowie eine Stundenzusammenfassung mehrerer Sexarbeiterinnen für die Zeit vom 1. bis 31. März 2020. Diese enthielt jedoch unbestrittenermassen auch ausländerrechtlich nicht korrekt gemeldete Sexarbeiterinnen. Für der Arbeitslosenversicherung unbekannte oder nicht korrekt gemeldete Personen lässt sich ein für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorausgesetzter
anrechenbarer Arbeitsausfall von vornherein nicht feststellen.
4.6.3. Wie sodann in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 12. August 2020 (BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wurde, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen. Zu bedenken gilt es überdies, dass, nachdem der Beschwerdegegnerin die im geltend gemachten Zeitraum durch die Betriebsschliessung betroffenen Sexarbeiterinnen systembedingt offenbar nicht (hinreichend) bekannt sind, sie diesen keine Geldleistungen ausrichten könnte. Die Kurzarbeitsentschädigung sieht jedoch in Art. 37
SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 37 Pflichten des Arbeitgebers - Der Arbeitgeber ist verpflichtet: |
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a | die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmern am ordentlichen Zahltagstermin auszurichten; |
b | die Kurzarbeitsentschädigung für die Karenzzeit (Art. 32 Abs. 2) zu seinen Lasten zu übernehmen; |
c | während der Kurzarbeit die vollen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen; er ist berechtigt, die vollen Beitragsanteile der Arbeitnehmer vom Lohn abzuziehen, sofern nichts anderes vereinbart war; |
d | den Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 32 Absatz 6 für die Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten und in denen sie die Ausbildung der Lernenden sicherstellen, die Differenz zwischen der Kurzarbeitsentschädigung und dem vertraglich vereinbarten Lohn auszubezahlen. |
Schliessung betroffenen Betrieb zugute, was, wie soeben ausgeführt, nicht der durch die ausserordentliche Ausweitung der Kurzarbeitsentschädigung auf weitere Anspruchsgruppen dargelegten Intention der bundesrätlichen Massnahme entspricht. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt daher eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2401 Rz. 456) und ein solcher Anspruch ist nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass für die Sexarbeiterinnen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden.
4.7. Diese Sach- und Rechtslage lässt den Schluss nicht zu, dass die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse unter die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 oder 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung fallen. Indem die Vorinstanz einen grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht hat, verletzte sie demnach Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet. Weiterungen hinsichtlich der Vorbringen zum Eventualstandpunkt erübrigen sich damit.
5.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
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1 | Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
2 | Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht. |
4 | Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist. |
5 | Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 4. November 2020 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau vom 11. Juni 2020 bestätigt.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Mai 2021
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Polla