2C_279/2007 - 2007-06-18 - Diritto fondamentale - Lavori di sottostruttura per la manutenzione delle strade cantonali durante il periodo 2007/2010 (lotto MS-SC 6 07/10)

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C_279/2007 /biz

Sentenza del 18 giugno 2007
II Corte di diritto pubblico

Composizione
Giudice federale Merkli, presidente,
cancelliera Ieronimo Perroud.

Parti
A.________SA,
ricorrente, patrocinata dall'avv. Bruno Notari,

contro

B.________SA,
patrocinato dall'avv. Aurelio Facchi,
Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
Residenza governativa, 6500 Bellinzona,
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino,
via Pretorio 16, casella postale, 6901 Lugano.

Oggetto
Commesse pubbliche (lavori di sottostruttura per
la manutenzione delle strade cantonali durante il
periodo 2007/2010; lotto MS-SC 6 07/10),

ricorso in materia di diritto pubblico e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la decisione emessa
l'8 maggio 2007 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.
1.1 In seguito ad un pubblico concorso per il quale gli sono pervenute otto offerte, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha aggiudicato, il 27 marzo 2007, alla A.________SA la commessa relativa al lotto MS-SC 06/07 concernente lavori di manutenzione delle strade del Bellinzonese e delle valli di Blenio e Riviera.
1.2 Con sentenza dell'8 maggio 2007 il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha annullato la decisione governativa e ha rinviato gli atti al committente per nuova decisione. La Corte cantonale ha osservato, in sintesi, che l'esclusione dell'offerta dell'impresa CSC al motivo che, durante la riunione informativa obbligatoria con il committente, non aveva sottoscritto l'apposito verbale per ogni singolo lotto, costituiva formalismo eccessivo.
1.3 L'8 giugno 2007 la A.________SA ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale, con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata e che venga confermata la decisione di aggiudicazione governativa.
Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti.
2.
2.1 La decisione impugnata è stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 I 1069): la presente procedura è quindi disciplinata dal nuovo diritto (art. 132 cpv. 1 LTF).
3.
3.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (art. 29 cpv. 1 LTF; cfr. pure DTF 132 I 140 consid. 1.1 e rinvii).
3.2 Oggetto di disamina è la sentenza mediante la quale la Corte ticinese ha annullato l'aggiudicazione e rinviato la causa al committente per nuova decisione. Non si tratta pertanto di una decisione finale, dato che non pone termine alla lite (cfr. art. 90 LTF), bensì di una decisione incidentale cioè, nel caso specifico, di una decisione di rinvio che concerne solo una fase del procedimento relativo alla gara d'appalto.
3.3 A meno che riguardino la competenza o la ricusazione (cfr. art. 92 LTF), le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente possono essere impugnate con un ricorso in materia di diritto pubblico se esse possono causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 cpv. 1 lett. b LTF).
3.4 La pronuncia con cui un'autorità cantonale di ricorso rinvia la causa alle istanze inferiori per nuovo giudizio costituisce, di regola, una decisione incidentale che non comporta per gli interessati alcun pregiudizio irreparabile (DTF 129 I 313 consid. 3.2; 122 I 39 consid. 1a/bb). Un'eccezione è data laddove la decisione di rinvio non lascia alcuna latitudine di giudizio all'autorità inferiore; in materia di commesse pubbliche, tale situazione si verifica, per colui che si era aggiudicato i lavori, non solo se la decisione di rinvio conduce forzatamente alla scelta di un altro, ben determinato concorrente, ma già quando sancisce la definitiva esclusione della sua offerta dal seguito della gara di appalto, rispettivamente ne preclude ogni possibilità di successo, ciò che non è il caso in concreto. Come risulta dalla sentenza querelata, la Corte cantonale si è pronunciata unicamente sulla legittimità dell'esclusione di un'offerta, lasciando invece al committente il compito di rivalutare tutte le offerte ricevute e poi di procedere all'aggiudicazione. La ricorrente potrà quindi, se del caso, impugnare detta decisione dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo e poi riproporre, contro un'eventuale giudizio finale di tale
istanza, un gravame dinanzi a questa Corte.
3.5 Per quanto concerne le condizioni poste dall'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF, le stesse non sono manifestamente adempite in concreto, in quanto è da escludere che, in seguito alla decisione di rinvio contestata, il committente debba ancora procedere ad una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. In effetti, questi dispone già delle offerte dei diversi concorrenti e, quindi, di tutti gli elementi necessari ai fini del giudizio. Egli deve ora solo prendere in considerazione anche l'offerta che aveva scartata in primo tempo e poi procedere all'aggiudicazione.
3.6 Premesse queste considerazioni il ricorso in materia di diritto pubblico è manifestamente inammissibile.
3.7 Considerato che, per quanto concerne la procedura di ricorso sussidiario in materia costituzionale, si applicano per analogia gli art. 90 a 94 LTF, anche detto rimedio - per i motivi illustrati in precedenza (cfr. consid. 3.4 e 3.5) - è pertanto inammissibile.
3.8 I ricorsi, entrambi manifestamente inammissibili, possono essere evasi secondo la procedura dell'art. 108 cpv. 1 lett. a LTF. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si concedono ripetibili per la sede federale né alla controparte, che non è stata invitata a determinarsi, né alle autorità vincenti (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF).

Per questi motivi, visto l'art. 108 LTF, il Presidente della Corte pronuncia:
1.
I ricorsi sono inammissibili.
2.
La tassa di giustizia complessiva di fr. 1'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 18 giugno 2007
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il Presidente: La Cancelliera:

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 132 Disposizioni transitorie - 1 La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
¹	La presente legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore.
²	...118
³	I giudici ordinari e i giudici supplenti eletti in base alla legge del 16 dicembre 1943119 sull'organizzazione giudiziaria o al decreto federale del 23 marzo 1984120 concernente l'aumento del numero dei giudici supplenti del Tribunale federale e quelli eletti nel 2007 e nel 2008 restano in carica fino al 31 dicembre 2008.121
⁴	La limitazione del numero dei giudici supplenti secondo l'articolo 1 capoverso 4 si applica dal 2009.122

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 29 Esame - 1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza.
¹	Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza.
²	In caso di dubbio, procede a uno scambio di opinioni con l'autorità che presume competente.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 92 Decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la ricusazione - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
¹	Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione.
²	Tali decisioni non possono più essere impugnate ulteriormente.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 108 Giudice unico - 1 Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
¹	Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
^a	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente inammissibili;
^b	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (art. 42 cpv. 2);
^c	la non entrata nel merito su ricorsi querulomani o abusivi.
²	Può delegare questo compito a un altro giudice.
³	La motivazione della decisione si limita a una breve indicazione del motivo d'inammissibilità.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.