Tribunal federal
{T 0/2}
5P.150/2004 /bmt
Urteil vom 18. Mai 2004
II. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Lisa Zaugg,
gegen
B.________, Australia,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Frey,
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich.
Gegenstand
Vollstreckung (Kinderrückführung),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. März 2004.
Sachverhalt:
A.
Die Parteien heirateten im Januar 1994 und lebten in der Folge in Australien. Der Ehe entstammen die Kinder X.________, geb. 1996, und Y.________, geb. 1998. Seit April 2000 sind die Parteien getrennt.
Im Juni 2001 entführte A.________ die Kinder während eines in Australien hängigen Eheschutzverfahrens in die Schweiz, wo sie sich zunächst bei Verwandten in P.________/VS niederliess. Nachdem ihr Mann im November 2001 beim Bezirksgericht Goms ein Rückführungsgesuch gestellt hatte, zog sie mit den Kindern nach L.________/AG. Im Rahmen eines zweiten Rückführungsgesuchs verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau A.________ mit rechtskräftigem Urteil vom 21. Oktober 2002, die beiden Kinder innerhalb von 10 Tagen und in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz nach Australien zurückzuführen. Sie entzog sich jedoch der per Ende April 2003 organisierten Rückführung, indem sie mit den Kindern unmittelbar vor dem Rückflug während drei Monaten auf einer Alp untertauchte und ihren Aufenthaltsort anschliessend nach Zürich verlegte.
B.
Am 22. Januar 2004 wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das von B.________ gestellte Gesuch um Vollstreckung des aargauischen Rückführungsentscheides ab. Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, das Gesuch mit Beschluss vom 17. März 2004 gut und wies das Gemeindeammannamt Zürich 1 an, das Rückführungsurteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002 unverzüglich zu vollstrecken.
C.
Gegen diesen Beschluss hat A.________ am 12. April 2004 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Ausserdem hat sie die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege verlangt.
Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2004 ist die aufschiebende Wirkung erteilt worden, jedoch verbunden mit der Anordnung, dass die kantonal verfügten Massnahmen (Platzierung der Kinder im Kinderheim O.________ bis zum rechtskräftigen Entscheid) in Kraft bleiben. In der Sache selbst sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001 in E. 4b/aa festgehalten, dass die Vollstreckung eines Rückführungsentscheides, der gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ, SR 0.211.230.02) gefällt worden ist, nicht von diesem Übereinkommen geregelt wird. Obwohl dieser Rechtsprechung Kritik erwachsen ist (namentlich Bucher, in: AJP 2002, S. 471 ff., sowie in: SZIER 2002, S. 99 ff.; ders., L'enfant en droit international privé, Genève 2003, N. 502; ferner Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP 2002, S. 1338, Fn. 131), ist daran mangels einer ausdrücklichen Vollstreckungsregelung im Übereinkommen festzuhalten (vgl. Reeb, L'enlèvement international d'enfants par un parent en Suisse, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 2002, S. 31; Hauser/Urwyler, Kindesentführungen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, Schriften der Stiftung für die Weiterbildung Schweizerischer Richterinnen und Richter [SWR], Band 5, Bern 2004, S. 77; Boéchat/Rusca-Clerc, Enlèvement d'enfants, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, SWR Band 5, Bern 2004, S. 105). Dies entspricht auch der herrschenden Lehre in
Deutschland, wo sich die Vollstreckung des Rückführungsentscheides nach dem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit richtet (vgl. Siehr, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 1998, N. 50 Anh. II zu Art. 19 EG BGB; Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, N. 176; Vomberg/Nehls, Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, München 2000, S. 52). Indes sind das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 11
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 11 - In Verfahren auf Rückgabe von Kindern haben die Gerichte oder Verwaltungsbehörden eines jeden Vertragsstaats mit der gebotenen Eile zu handeln. |
Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, in: Monatsschrift für deutsches Recht [MDR] 1998, S. 697) und ist den kantonalen Behörden insbesondere für diejenigen Fälle anzuempfehlen, in denen keine Mitwirkung der rückgabepflichtigen Partei zu erwarten ist bzw. eine Organisation der Rückführung durch das Bundesamt für Justiz als zentrale Behörde gemäss Art. 6 Abs. 1
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 6 - Jeder Vertragsstaat bestimmt eine zentrale Behörde, welche die ihr durch dieses Übereinkommen übertragenen Aufgaben wahrnimmt. |
Vorliegend sind die aargauischen Behörden zwar so vorgegangen, hat doch das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerdeführerin in seinem Urteil vom 21. Oktober 2002 unter Androhung des polizeilichen Vollzuges und der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
2.
Zulässig im Rahmen der Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
IR 0.107 Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes KRK Art. 11 - (1) Die Vertragsstaaten treffen Massnahmen, um das rechtswidrige Verbringen von Kindern ins Ausland und ihre rechtswidrige Nichtrückgabe zu bekämpfen. |
IR 0.107 Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes KRK Art. 3 - (1) Bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. |
der Zwischenzeit das 16. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 4
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 4 - Das Übereinkommen wird auf jedes Kind angewendet, das unmittelbar vor einer Verletzung des Sorge- oder Besuchsrechts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte. Das Übereinkommen wird nicht mehr angewendet, sobald das Kind das 16. Lebensjahr vollendet hat. |
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 12 - Ist ein Kind im Sinn des Artikels 3 widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen, so ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde die sofortige Rückgabe des Kindes an. |
Bei der Vollstreckung von Rückführungsentscheiden dürfen (und müssen) schliesslich bis zu einem gewissen Grad auch generalpräventive Gedanken eine Rolle spielen, hängt doch die Autorität des Übereinkommens im Wesentlichen von der Frage ab, ob die gestützt darauf ergehenden Urteile überhaupt vollzogen werden können (vgl. Botschaft zur Ratifikation des HEntfÜ, BBl 1983 I S. 105; Bucher, AJP 2002 S. 476; Kuhn, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997 S. 1105). In diesem Zusammenhang darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich beim HEntfÜ um ein gegenseitiges Abkommen handelt, das die Schweiz als Signatarstaat nicht nur in die Pflicht nimmt, sondern in einer ungefähr gleichen Anzahl von Fällen auch die Rückschaffung widerrechtlich entführter Kinder in die Schweiz ermöglicht. Nicht hinnehmbar ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, dass der rückgabepflichtige Elternteil untertaucht oder sich durch steten Wohnsitzwechsel Selbstjustiz verschafft und die Rückführung des Kindes hintertreibt. Sodann darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Schaden, der dem Kind aus dem Verbringen über die Landesgrenzen erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der entführenden Person beruht und diese allein für
alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur ihres Fehlverhaltens entstehen (vgl. Kuhn, a.a.O., S. 1099). Deshalb kann sich auch nicht auf einen bestimmten Zustand oder eine Gefahr berufen, wer diesen bzw. diese selbst geschaffen hat (vgl. Siehr, a.a.O., N. 61a).
3.
Unbeachtlich sind damit die Vorbringen, der Vater habe sich zu wenig um die Kinder gekümmert, der Beschwerdeführerin drohe bei einer Rückkehr nach Australien ein Strafverfahren und die Kinder hätten in Australien Sprach- und Integrationsschwierigkeiten. Diese Aspekte sind im Sachurteil berücksichtigt worden und haben sich seither nicht verändert. Mit Bezug auf die behauptete Unzumutbarkeit würde sich aber selbst dann nichts anderes ergeben, wenn vorliegend materiell über die Rückführung und nicht über die Vollstreckung der entsprechenden Anordnung zu befinden wäre: Es versteht sich von selbst, dass bei einer Rückführung in das Ursprungsland anfängliche Sprach- und Integrationsschwierigkeiten auftreten; dies ist eine fast zwangsläufige Erscheinung, die vom HEntfÜ bewusst in Kauf genommen wird (Urteile des Bundesgerichts 5P.310/2002 vom 18. November 2002, E. 3.4 i.f., und 5P.71/2003 vom 27. März 2003, E. 2.4.3; in diesem Sinn auch der Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 1996, E. II.3, publ. in: IPrax 1997, S. 124). Ebenso wenig würde für sich genommen ein allfälliges Strafverfahren gegen den Entführer im Ursprungsstaat (Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 1997, E. 3d, publ.
in: NJW 1997, S. 3302; Kuhn, a.a.O., S. 1099; Vomberg/Nehls, a.a.O., S. 43) oder die mögliche Trennung eines Kindes von der Mutter einen Ausschlussgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 13 - Ungeachtet des Artikels 12 ist das Gericht oder die Verwaltungsbehörde des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, Behörde oder sonstige Stelle, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, |
|
a | dass die Person, Behörde oder sonstige Stelle, der die Sorge für die Person des Kindes zustand, das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens oder Zurückhaltens tatsächlich nicht ausgeübt, dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, oder |
b | dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. |
Von vornherein keine Rolle spielt im Vollstreckungsverfahren das behauptete Einleben in der Schweiz (vgl. E. 2). Abgesehen davon steht die Behauptung im Widerspruch zu den Akten. Aus diesen ergibt sich vielmehr das Bild einer labilen, von steten Ortswechseln geprägten Situation der Kinder, die weder schulisch richtig integriert sind noch in einem stabilen Umfeld aufwachsen und deren einzige Bezugsperson die Mutter ist.
Kein Raum besteht auf Grund der gemachten Ausführungen schliesslich für die Anordnung des geforderten kinderpsychologischen Gutachtens, umso weniger als bereits im materiellen Rückführungsverfahren das Beschleunigungsgebot (Art. 11
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 11 - In Verfahren auf Rückgabe von Kindern haben die Gerichte oder Verwaltungsbehörden eines jeden Vertragsstaats mit der gebotenen Eile zu handeln. |
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die gegen den Vollstreckungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich gerichtete staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der offensichtlich unbemittelten Beschwerdeführerin ist die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen (Art. 156 Abs. 1
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 11 - In Verfahren auf Rückgabe von Kindern haben die Gerichte oder Verwaltungsbehörden eines jeden Vertragsstaats mit der gebotenen Eile zu handeln. |
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 11 - In Verfahren auf Rückgabe von Kindern haben die Gerichte oder Verwaltungsbehörden eines jeden Vertragsstaats mit der gebotenen Eile zu handeln. |
IR 0.211.230.02 Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (mit Beilage und Verzeichnis) HEntfÜ Art. 11 - In Verfahren auf Rückgabe von Kindern haben die Gerichte oder Verwaltungsbehörden eines jeden Vertragsstaats mit der gebotenen Eile zu handeln. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt, unter Beiordnung von Lisa Zaugg als Rechtsanwältin.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch einstweilig auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwältin Lisa Zaugg wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Mai 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: