Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-771/2009
{T 0/2}
Urteil vom 18. September 2009
Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.
Parteien
X._______,
vertreten durch Herr Rechtsanwalt Michael Budliger, Gfeller Budliger Rechtsanwälte, Florastrasse 44, Postfach 1709, 8032 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Direktion für Arbeit, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nachtarbeit.
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin betreibt im Raum Zürich zwei Tankstationen. Diese Stationen sind seit Dezember 2001 bzw. seit März 2002 während 24 Stunden pro Tag geöffnet. Die Stationen bestehen aus je einer Tankstelle, einem Bistro und einem Shop. In den Shops, welche inkl. Bistro eine Verkaufsfläche von rund 170 m² bzw. 160 m² umfassen, werden Waren verschiedenster Art verkauft, so bspw. Snacks, Süsswaren, Getränke, Tiefkühlwaren, Frischprodukte (Früchte, Milch- und Fertigprodukte), Haushalt- und Hygieneartikel, allgemeine Esswaren, Zigaretten sowie Zeitungen und Zeitschriften.
Mit Schreiben "Öffnungszeiten: Tankstellen-Shops" vom 26. März 2007 informierte die Vorinstanz die Erdölvereinigung in Zürich, dass es aufgrund der geltenden Rechtslage nicht möglich sei, die in der Stadt Zürich seit einigen Jahren tolerierte Praxis des durchgehenden Betriebs von Tankstellenshops während 24 Stunden und 365 Tagen pro Jahr mittels Bewilligung zu legalisieren. Denn in Bezug auf den Verkauf von Waren des alltäglichen Gebrauchs durch Tankstellenshops bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, welches eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit rechtfertigen würde. Anders verhalte es sich bei der eigentlichen Tankstelle, auf welcher während der ganzen Nacht bewilligungsfrei Personal beschäftigt werden könne. Dies gelte auch für den gastbetrieblichen Teil der Tankstelle (Kaffeebar, Bistro, etc.).
Mit Gesuch vom 24. August 2007 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz, es sei ihr zu bewilligen, Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwischen 1 Uhr und 5 Uhr für den Betrieb der Tankstellenshops in ihren Tankstationen zu beschäftigen. Sie führte aus, die durchgehenden Öffnungszeiten in ihrem Betrieb (24 Std.) stützten sich auf die frühere Praxis der Zürcher Vollzugsbehörden und entsprächen einem öffentlichen Bedürfnis. Da aus Sicherheitsgründen stets mindestens zwei Angestellte auf der Station anwesend sein müssten, habe der Nachtbetrieb des Shops gegenüber dem Betrieb von Tankstelle und Bistro keine Mehrbeschäftigung von Personen während der Nacht zur Folge. Die Einhaltung des Betriebsverbotes des Shops wäre mit grossen organisatorischen Schwierigkeiten verbunden. Eine physische Abtrennung der gesperrten Produkte wäre nur mit erheblichem baulichem Aufwand machbar und nicht mit der für den Tagbetrieb erforderlichen Sortimentsanordnung vereinbar. Auch verstünden die Konsumenten im Falle der Abdeckung der gesperrten Produkte nicht, warum im Shop vorhandene und sichtbare Produkte trotz Betrieb der Station nicht gekauft werden dürften, was zur Folge hätte, dass das Personal unter Druck gesetzt würde.
In der Nacht vom 18. auf den 19. Oktober 2007 führten Vertreter der Vorinstanz sowie der Geschäftsführer der Erdölvereinigung einen informellen Augenschein der 24-h-Tankstellenshops im Kanton Zürich durch.
Mit Schreiben "Rechtliches Gehör" vom 2. November 2007 hielt die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin fest, dass die gewünschte Nachtarbeitsbewilligung nicht erteilt werden könne und sie dementsprechend beabsichtige, das Gesuch der Beschwerdeführerin abzuweisen. Da die Öffnung des Tankstellenshops während der ganzen Nacht indessen einem gewissen lokalen Bedürfnis entspreche und der Umbau der Shops mit einigem Aufwand verbunden sei, werde die Beschäftigung von Personal zwischen 1 Uhr und 5 Uhr im Sinne einer Übergangsregelung und ohne präjudiziellen Charakter bis zum 31. Dezember 2008 zugelassen. Die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin ferner Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme.
Mit Stellungnahme vom 15. Januar 2008 beantragte die Beschwerdeführerin die Erteilung der Nachtarbeitsbewilligung, eventualiter die Erstreckung der Übergangsregelung. Sie hielt unter anderem fest, ein Verbot des Verkaufs im Tankstellenshop hätte nur negative Auswirkungen auf das ohnehin in der Tankstelle arbeitende Personal (Gefährdung der Sicherheit wegen negativen Reaktionen von enttäuschten Kunden) zur Folge, würde aber die Nachtarbeit gegenüber dem heutigen Zustand in keiner Weise einschränken. Daher sei ein Verbot aus arbeitsgesetzlicher Sicht nicht wünschbar, sondern kontraproduktiv.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2008 wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 24. August 2007 ab. Im Sinne einer Übergangsregelung und ohne präjudiziellen Charakter liess sie die Beschäftigung von Personal zwischen 1 Uhr und 5 Uhr bis zum 30. Juni 2009 zu. In der Begründung führte sie aus, zwar würden die Tankstellenshops, wie anlässlich eines Augenscheins festgestellt, zwischen 1 Uhr und 5 Uhr von vielen Kunden aufgesucht. Trotzdem bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis im Sinne des Arbeitsgesetzes, da das Schliessen des Shopteils nicht von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde. Eine Abweichung von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung sei nur dann vorgesehen, wenn der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstünden. Vorliegend würden die ausserordentlichen Schwierigkeiten damit begründet, dass die baulichen Anpassungen, um den Shopteil vom übrigen Geschäft abzutrennen, nur mit grossem Aufwand durchführbar wären und die Sicherheit des Personals nicht mehr gewährleistet wäre. Zwar sei beim Augenschein festgestellt worden, dass die Abtrennung des Shopteils tatsächlich schwierig zu bewerkstelligen wäre. Die Öffnung des ganzen Betriebes während 24 Stunden sei jedoch nach Inkrafttreten des revidierten Arbeitsgesetzes und der dazugehörenden Verordnung 2 eingeführt worden. Somit seien die ausserordentlichen Schwierigkeiten geschaffen worden, als die Rechtslage allgemein bekannt gewesen sei. Ausserdem müsse bei der Prüfung, ob eine geringfügige Abweichung vorliege, darauf geachtet werden, dass die Substanz des Schutzgedankens, der der betreffenden Vorschrift zu Grunde liege, durch die Abweichung nicht verloren gehe. Der Schutzgedanke bestehe vorliegend darin, dass das Personal nicht in der Nacht beschäftigt werden solle. Dieser Schutzgedanke ginge aber im Falle einer Bewilligungserteilung verloren.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Budliger, am 4. Februar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin zu bewilligen, Personal jeweils vom Montag bis Sonntag zwischen 1 Uhr und 5 Uhr für den Betrieb der Tankstellenshops auf ihren Tankstationen zu beschäftigen. Der Beschwerdeführerin sei ferner eine Parteientschädigung von Fr. 5233.30 zuzusprechen. Im Weiteren stellte die Beschwerdeführerin den prozessualen Antrag, es sei ihr zu gestatten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwischen 1 Uhr und 5 Uhr in den erwähnten Tankstellenshops zu beschäftigen. Zur Begründung brachte sie vor, das Vorliegen eines besonderen Konsumbedürfnisses der Bevölkerung sei zu bejahen. Die Vorinstanz habe den Begriff "Grossteil der Bevölkerung" nicht ausgelegt. Es sei unklar, welche Bevölkerungsgruppe der Vorinstanz als Referenzgruppe gedient habe. Sie habe auch nicht erläutert, welches besondere Konsumbedürfnis eine Nachtarbeitsbewilligung gerechtfertigt hätte oder wann von einem wesentlichen Mangel auszugehen sei. Eine durchgehende Öffnung des Shopbereichs stelle im Weitern nur eine geringfügige Abweichung zur bewilligungsfreien Beschäftigung von Personal für Benzinausschank und Bistrobedienung dar. Betroffen seien nur vier Nachtstunden. Der Nachtbetrieb des Shops hätte auch keine Mehrbeschäftigung von Personen während der Nacht zur Folge, da ohnehin zwei Angestellte auf der Station anwesend seien. Somit werde der Schutzgedanke des Nachtarbeitsverbots nicht unterlaufen. Im Gegenteil hätte ein Verbot negative Auswirkungen auf das Nachtarbeit verrichtende Personal und wäre daher kontraproduktiv. Da das Verbot ungeeignet sei, den im öffentlichen Interesse liegenden Schutzgedanken zu verwirklichen, sei diese Massnahme nicht verhältnismässig. Schliesslich würde die Einhaltung des Betriebsverbotes des Shops während der vier Nachtstunden die Beschwerdeführerin vor ausserordentliche organisatorische Schwierigkeiten stellen. Der Vorwurf, dass die Schwierigkeiten aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten selbst geschaffen worden seien, ziele daneben. Denn die Abgrenzung der Bereiche wäre auch bei einem Neubau nicht mit nützlichem Aufwand möglich. Einerseits müssten dazu mehrere Kassieranlagen eingerichtet werden, andererseits lägen der Sortimentsanordnung im Shop marketingtechnische und betriebliche Überlegungen zugrunde, die nicht ohne Weiteres unberücksichtigt bleiben könnten.
Weitgehend gleichlautende Beschwerden wurden von fünf weiteren Tankstellenbetreiberinnen im Grossraum Zürich eingereicht (vgl. Parallelfälle B-769/2009, B-770/2009, B-738/2009, B-739/2009, B-740/2009).
C.
Am 13. März 2009 hielt die Vorinstanz fest, dass sie mit den beantragten vorsorglichen Massnahmen einverstanden sei. Sie erachte es als durchaus sinnvoll, die entsprechenden Massnahmen erst einzuleiten, nachdem die Beschwerdeinstanz über die rechtliche Situation in den Tankstellenshops definitiv entschieden habe.
Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Erlass der vorsorglichen Massnahme gut und gestattete der Beschwerdeführerin, bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens in ihren Tankstellenshops zwischen 1 Uhr und 5 Uhr Personal zu beschäftigen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 31. März 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie hielt fest, vorliegend sei weder das Prinzip des guten Glaubens verletzt worden noch jenes der Verhältnismässigkeit. Die Bestimmungen bezüglich Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit seien auch dann restriktiv auszulegen, wenn sich die Gewohnheiten der Konsumentinnen und Konsumenten seit Inkrafttreten einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung entwickelt hätten. Um ein besonderes Konsumbedürfnis zu begründen, genüge der Nachweis einer grossen Nachfrage oder eines hohen Umsatzes in einem einzelnen Geschäft nicht. Der Mehrheit der Bevölkerung in der Agglomeration Zürich und Winterthur würde die nächtliche Einkaufsmöglichkeit zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nicht fehlen. Die Beschäftigung von Personal für den Verkauf von Benzin, ohne dass dasselbe Personal den Shopteil bedienen könne, widerspreche dem Prinzip der Verhältnismässigkeit nicht. Selbst wenn sich die Frage der Sicherheit für das Personal stelle, weil die Anzahl der anwesenden Personen reduziert werde, vermöge dies nicht als Begründung für eine Nachtarbeitsbewilligung für die Bedienung des Shopteils durchzudringen. Der Arbeitgeber sei für die Sicherheit seiner Mitarbeiter verantwortlich, unabhängig von wirtschaftlichen Überlegungen, und habe alle Vorkehrungen zu treffen, die hierfür notwendig seien. Dass die Herstellung des rechtmässigen Zustandes, d.h. die Schliessung des Shopteils zwischen 1 Uhr und 5 Uhr, die Beschwerdeführerin vor ausserordentliche Schwierigkeiten organisatorischer und sicherheitstechnischer Art stelle, könne auch nicht als geringfügige Abweichung im Sinne des Arbeitsgesetzes gewertet werden, weil damit nachträglich eine Rechtsverletzung legitimiert würde.
E.
Mit Replik vom 29. Mai 2009 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag fest und reichte Situationspläne sowie Übersichten des Warensortiments und der Umsätze der betroffenen Tankstationen ein. Sie führte aus, sie habe keine Rüge der Verletzung des Vertrauensschutzes erhoben. Die Vorinstanz lege nicht dar, worauf sich ihre Annahme stütze, dass der Mehrheit der Bevölkerung die nächtliche Einkaufsmöglichkeit nicht fehlen würde. Nach wie vor gebe sie nicht an, welche Bevölkerungsgruppe für die Beurteilung der besonderen Konsumbedürfnisse relevant sei. Ihrer Ansicht nach seien damit die Quartierbevölkerung, Kunden der ansässigen Gewerbe sowie Personen, die sich vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhielten oder überdurchschnittliche Ortskenntnis hätten, gemeint. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien die Kriterien Warensortiment, Nachtumsätze und Verkehrsbewegungen sehr wohl geeignet, ein besonderes Konsumbedürfnis zu belegen. In ihren beiden Tankstationen würden 77%, bzw. 78% des Totalumsatzes mit den im Tankstellenshop verkauften Waren erzielt. Also würden drei Viertel des Umsatzes im Tankstellenshop generiert, was ohne Weiteres auf ein besonderes Konsumbedürfnis hinweise. Auch würden in den Nachtstunden zwischen 1 Uhr und 5 Uhr proportional gleichviel Umsatz erzielt wie tagsüber. Das Verbot der Nacharbeit sei vorliegend unverhältnismässig, da der Schutzgedanke dadurch nicht verwirklicht würde. Im Weiteren liege eine geringfügige Abweichung von den Vorschriften des Gesetzes und der Verordnung vor, da nur die vier Nachtstunden zwischen 1 Uhr und 5 Uhr betroffen seien und die durchgehende Öffnung des Shopteils keine Mehrbeschäftigung von Personen in der Nacht zur Folge hätte. Die Einhaltung des Betriebsverbots für die Shops während den vier Nachtstunden würde die Beschwerdeführerin vor ausserordentliche organisatorische und sicherheitstechnische Schwierigkeiten stellen.
F.
Am 12. Juni 2009 reichte die Beschwerdeführerin aufforderungsgemäss weitere Unterlagen ein.
Mit Email vom 24. Juni 2009 übermittelte die Baudirektion des Kantons Zürich, Tiefbauamt, dem Bundesverwaltungsgericht die im Internet vorhandenen Daten der Strassenverkehrszählung an der Strasse, an welcher sich eine der Tankstationen der Beschwerdeführerin befindet, sowie die entsprechende Internetadresse. Danach beträgt die Verkehrsbelastung an dieser Strasse im Zeitraum von 1 Uhr bis 5 Uhr nachts rund 450 Fahrzeuge. Die Baudirektion teilte mit, weitere Verkehrsdaten betreffend die anderen interessierenden Tankstationen seien zur Zeit nicht verfügbar. In ähnlichem Sinn antwortete die Dienstabteilung der Stadt Zürich mit Mail vom 30. Juli 2009. Diese Korrespondenz wurde der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz mit Schreiben vom 10. September 2009 zur Kenntnis gebracht.
Auf entsprechende Instruktionsfrage des Bundesverwaltungsgerichts hin hielt die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2009 fest, weder Tankstellenshops noch Geschäfte in Bahnhöfen verfügten über Bewilligungen, wie sie im vorliegenden Verfahren beansprucht würden. In aller Regel sei die Beschäftigung von Personal in den Geschäften in Bahnhöfen bis 1 Uhr nachts und sonntags zugelassen. Grundsätzlich könnten auch Raststätten auf Autobahnen in der Nacht bis 1 Uhr und am Sonntag bewilligungsfrei Personal beschäftigen. Im Weiteren führte die Vorinstanz aus, sie habe bei den Kantonen eine telefonische Umfrage gemacht, um zu erfahren, ob Autobahnraststätten in der Nacht zwischen 1 Uhr und 5 Uhr offen seien. Ausser vom Kanton Zürich sei von allen Kantonen eine Rückmeldung eingegangen. Danach sei in sieben Kantonen je eine Autobahnraststätte die ganze Nacht offen. Diese Raststätten befänden sich auf wichtigen, sehr stark frequentierten Verkehrsachsen, weshalb ihnen aufgrund des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) erlaubt worden sei, die ganze Nacht offen zu bleiben. Die entsprechenden Bewilligungen seien vor mehr als 30 Jahren vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) erteilt worden. Die Kontrolle der Arbeitsbedingungen, insbesondere der Arbeits- und Ruhezeiten der Mitarbeiter auf Autobahnraststätten, obliege den Kantonen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2008 ist eine Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. c
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 44 - La décision est sujette à recours. |
Die Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin wurde am 6. Januar 2009 im Bundesblatt publiziert (BBl 2009 255). Die 30-tägige Rechtsmittelfrist begann an dem der Veröffentlichung folgenden Tag zu laufen (Art. 20 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 20 - 1 Si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication. |
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1 | Si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication. |
2 | S'il ne doit pas être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de l'événement qui le déclenche. |
2bis | Une communication qui n'est remise que contre la signature du destinataire ou d'un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution.50 |
3 | Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit. Le droit cantonal déterminant est celui du canton où la partie ou son mandataire a son domicile ou son siège.51 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
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1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |
Die Beschwerdeführerin ist als Betreiberin der betroffenen Tankstellenshops und als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
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1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
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1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11 - 1 Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30 |
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1 | Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30 |
2 | L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite. |
3 | Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
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1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
2.
Art. 16
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 16 - L'occupation des travailleurs est interdite en dehors des limites du travail de jour et du travail du soir de l'entreprise fixées à l'art. 10 (travail de nuit). L'art. 17 est réservé. |
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 10 - 1 Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
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1 | Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
2 | Avec l'accord des représentants des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, de la majorité des travailleurs concernés, le début et la fin du travail de jour et du soir de l'entreprise peuvent être fixés différemment entre 5 heures et 24 heures. Dans ce cas également, le travail de jour et du soir doit être compris dans un espace de dix-sept heures. |
3 | Le travail de jour et du soir de chaque travailleur doit être compris dans un espace de quatorze heures, pauses et heures de travail supplémentaire incluses. |
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 10 - 1 Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
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1 | Il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés. |
2 | Avec l'accord des représentants des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, de la majorité des travailleurs concernés, le début et la fin du travail de jour et du soir de l'entreprise peuvent être fixés différemment entre 5 heures et 24 heures. Dans ce cas également, le travail de jour et du soir doit être compris dans un espace de dix-sept heures. |
3 | Le travail de jour et du soir de chaque travailleur doit être compris dans un espace de quatorze heures, pauses et heures de travail supplémentaire incluses. |
Ebenfalls grundsätzlich verboten ist die Sonntagsarbeit (Art. 18
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 18 - 1 Du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, il est interdit d'occuper des travailleurs. L'art. 19 est réservé. |
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1 | Du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, il est interdit d'occuper des travailleurs. L'art. 19 est réservé. |
2 | Avec l'accord des représentants des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, de la majorité des travailleurs concernés, l'intervalle de 24 heures défini à l'al. 1 peut être avancé ou retardé d'une heure au plus. |
Gemäss Artikel 27 Absatz 1
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 27 - 1 Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
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1 | Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
1bis | Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de l'autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.64 |
1ter | Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent occuper des travailleurs le dimanche.65 |
1quater | Les magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs peuvent occuper des travailleurs le dimanche et la nuit.66 |
2 | De telles dispositions peuvent être édictées notamment pour: |
a | les établissements d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux, les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies; |
b | les hôtels, les restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de manifestations spéciales; |
c | les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole; |
d | les entreprises qui assurent le ravitaillement en biens facilement périssables; |
e | les entreprises qui traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non visées par l'art. 2, al. 1, let. e; |
f | les entreprises sylvicoles; |
g | les entreprises qui assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau; |
h | les entreprises qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent; |
i | les rédactions de journaux et périodiques; |
k | le personnel au sol des transports aériens; |
l | les travailleurs occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières, demandent une réglementation spéciale de la durée du travail; |
m | les personnes dont le temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements. |
2.1 Die Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; SR 822.112) regelt die Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen.
Danach darf der Arbeitgeber in einem Gastbetrieb die darin beschäftigten gastgewerblichen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise in der Nacht und am Sonntag beschäftigen (Art. 23 Abs. 1 i
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 23 Hôtels, restaurants et cafés - 1 Sont applicables aux hôtels, restaurants et cafés et aux travailleurs qu'ils affectent au service à la clientèle l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, ainsi que les art. 7, al. 2, 8, al. 1, 11, 12, al. 3, 13 et 14, al. 2 et 3.21 |
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1 | Sont applicables aux hôtels, restaurants et cafés et aux travailleurs qu'ils affectent au service à la clientèle l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche, ainsi que les art. 7, al. 2, 8, al. 1, 11, 12, al. 3, 13 et 14, al. 2 et 3.21 |
2 | Est applicable aux travailleurs assumant des tâches d'éducation ou de prise en charge selon l'art. 36 de la loi, l'art. 12, al. 2, en lieu et place de l'art. 12, al. 3. |
3 | Sont réputées hôtels, restaurants et cafés les entreprises dont l'activité consiste à héberger des personnes contre rémunération ou à servir sur place des mets ou des boissons. Les entreprises livrant des mets prêts à être consommés sont assimilées aux restaurants et cafés.22 |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
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1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
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1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
Nach Art. 46
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 46 Entreprises de la branche automobile - Est applicable aux entreprises de la branche automobile et aux travailleurs qu'elles affectent à l'approvisionnement de véhicules en carburant, au service de dépannage et de remorquage et aux travaux de réparation subséquents l'art. 4 pour toute la nuit et tout le dimanche. |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
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1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
Demnach besteht keine Bewilligungspflicht für die Beschäftigung von Personal für den Kaffeeshop/das Bistro und für die Tankstelle während der Nacht, was vorliegend im Übrigen unbestritten ist.
2.2 Nach Art. 26 Abs. 2
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
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1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 4 Dérogations à l'obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu - 1 L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
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1 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit. |
2 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. |
3 | L'employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs dans un système de travail continu. |
2.2.1 Kioske sind kleinere Verkaufsstände oder Verkaufsstellen, die der Kundschaft überwiegend Presseerzeugnisse, Süssigkeiten, Tabak- und Souvenierwaren sowie kleine Verpflegungsartikel zum Verzehr an Ort und Stelle oder für unterwegs anbieten (Art. 26 Abs. 3
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
2.2.2 Betriebe für Reisende sind Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs und in Grenzorten sowie Tankstellenshops auf Autobahnraststätten und an Hauptverkehrswegen mit starkem Reiseverkehr, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist (Art. 26 Abs. 4
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
2.2.3 "Hauptverkehrswege mit starkem Reiseverkehr" zeichnen sich dadurch aus, dass sie grössere Ortschaften bzw. Kantone oder Staaten miteinander verbinden und dass sich auf ihnen der Hauptreiseverkehr, d.h. jener Verkehr, der grössere Distanzen zurücklegt, abwickelt. Diese Funktion kommt den Autobahnen zu oder - in Gebieten ohne Autobahn oder Autostrasse - unter Umständen auch Kantonsstrassen. Der tägliche Pendlerverkehr zwischen nahe liegenden Ortschaften, der Agglomerations- wie auch der Ortsverkehr sind dagegen kein wesentlicher Bestandteil des Reiseverkehrs (vgl. Wegleitung der Vorinstanz zu Art. 26
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
Für die Frage, ob ein Tankstellenshop an einem Hauptverkehrsweg liegt, ist neben den räumlichen Verhältnissen auch darauf abzustellen, wie sich die Kundschaft tatsächlich zusammensetzt. Falls es sich bei einem Grossteil der Kundschaft nicht um lokal ansässige Personen, sondern um dem Durchgangsverkehr des Hauptverkehrsweges zuzurechnende Verkehrsteilnehmer handelt, kann auch ein Tankstellenbetrieb, der nicht unmittelbar an diese Hauptverkehrsachse anstösst, aber zur Hauptsache von dort aus angefahren wird, im Sinne von Art. 26 Abs. 4
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
2.2.4 In einem Betrieb für Reisende wird ein Warenangebot geführt, welches überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist. Die Waren werden in handlichen Volumen oder Quanten verkauft, die von einer Person getragen werden können und der Kaufvorgang muss einfach und sofort abgewickelt werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.256/2001 vom 22. März 2002 i.S. Shop Ville Zürich E. 6.2, wiedergegeben in ZBl 2003 82 ff.; Jean-Fritz Stöckli/Daniel Soltermann, in Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 6 zu Art. 18
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 18 - 1 Du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, il est interdit d'occuper des travailleurs. L'art. 19 est réservé. |
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1 | Du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, il est interdit d'occuper des travailleurs. L'art. 19 est réservé. |
2 | Avec l'accord des représentants des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, de la majorité des travailleurs concernés, l'intervalle de 24 heures défini à l'al. 1 peut être avancé ou retardé d'une heure au plus. |
2.2.5 Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, die betroffenen Tankstellenshops könnten aufgrund von Art. 26 Abs. 2
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
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1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
3.
Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen nach Art. 17
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
|
1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
3.1 Die Begriffe der technischen und der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit sind in Art. 28
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
3.2 Gemäss Art. 28 Abs. 3
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
a) täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde; und
b) bei denen das Bedürfnis danach dauernd oder aber in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt.
Für bestimmte Arten von Betrieben bzw. Produktions- oder Arbeitsverfahren wird gemäss Art. 28 Abs. 4
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
3.3 Nach Art. 28
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Vorliegen eines besonderen Konsumbedürfnisses der Bevölkerung sei zu bejahen. Die Vorin-stanz habe den Begriff "Grossteil der Bevölkerung" nicht ausgelegt und es sei unklar, welche Bevölkerungsgruppe der Vorinstanz als Referenzgruppe gedient habe. Ihrer Ansicht nach müsste dies die Quartierbevölkerung sein sowie Kunden der ansässigen Gewerbe und Personen, die sich vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhielten oder überdurchschnittliche Ortskenntnis hätten. Die Vorinstanz habe auch nicht erläutert, welches besondere Konsumbedürfnis eine Nachtarbeitsbewilligung gerechtfertigt hätte oder wann von einem wesentlichen Mangel auszugehen sei. Die Kriterien Warensortiment, Nachtumsätze und Verkehrsbewegungen seien geeignet, ein besonderes Kon-sumbedürfnis zu belegen.
Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Meinung, obwohl die betroffenen Tankstellenshops, wie der durchgeführte Augenschein gezeigt habe, zwischen 1 Uhr und 5 Uhr von vielen Kunden aufgesucht würden, bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, da der Grossteil der Bevölkerung das Schliessen des Shopteils nicht als wesentlichen Mangel empfände. Um ein besonderes Konsumbedürfnis zu begründen, genüge der Nachweis einer grossen Nachfrage oder eines hohen Umsatzes in einem einzelnen Geschäft nicht. Der Mehrheit der Bevölkerung in der Agglomeration Zürich und Winterthur würde die nächtliche Einkaufsmöglichkeit zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nicht fehlen.
4.1 Die vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewählten Ausdrücke "wirtschaftliche Unentbehrlichkeit" (vgl. hierzu STÖCKLI/SOLTERMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 17
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
Diese müssen im konkreten Anwendungsfall sachbezogen ausgelegt werden. Nach der Rechtsprechung wird das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut ausgelegt (grammatikalische Auslegung). Ist der Gesetzestext nicht klar und lässt verschiedene Interpretationen zu, ist der wahre Sinn der Bestimmung zu erforschen unter Berücksichtigung aller Elemente, namentlich mit Hilfe der systematischen, historischen und teleologischen Auslegungsmethode (BGE 131 V 431 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Zu berücksichtigen ist hier auch, dass die Auslegung sich am gesetzgeberischen Grundgedanken zu orientieren hat, dass Nachtarbeit möglichst eingeschränkt werden soll (DANIEL SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht Heft 59, Bern 2004, S. 49 ff., S. 181).
Gemäss Lehre und Praxis ist die Auslegung und Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen. Wenn jedoch die verfügende Behörde den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht, so hat der Richter Zurückhaltung zu üben, der Behörde einen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen und so lange nicht einzugreifen, als die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. etwa BGE 119 Ib 254 E. 2b; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 636 und 953).
4.2 Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zur Tragweite des Verbots von Nacht- und Sonntagsarbeit ausgesprochen und dabei jeweils - ausgehend von der ratio legis - einen strengen Massstab für die Erteilung von Ausnahmen angelegt. Es verwies dabei auf die gesundheitlichen Probleme, welche die Nachtarbeit und der damit einhergehende Wechsel des biologischen Rhythmus beim Menschen bewirken können (vgl. hierzu: Soltermann, a.a.O., S. 183 f.) sowie auf die soziale und kulturelle Bedeutung der Sonntagsruhe als kollektiver Freizeit. Ansatzpunkt für die Beurteilung der Unentbehrlichkeit dürften daher nicht Überlegungen der (wirtschaftlichen) Zweckmässigkeit sondern die objektiven Erfordernisse des interessierenden Arbeitsverfahrens sein. Arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen müssten gerade dann greifen, wenn die Gesetze des Marktes für die Einführung von Nacht- und Sonntagsarbeit sprächen. Das Arbeitsschutzrecht solle der ökonomischen Rationalität zu Gunsten des Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimme die Rahmenbedingungen, an die sich der Unternehmer bei seinen an der Wirtschaftlichkeit orientierten Entscheidungen zu halten habe. Blosse Zweckmässigkeit genüge für ein Abweichen vom Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich sei vielmehr, wie das Gesetz sage, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heisse nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch so viel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen Text verwendet der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indispensabile". Diese restriktive Wortwahl zeige, dass der Gesetzgeber das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stelle, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden dürfe, wenn es anders schlicht nicht gehe (BGE 116 Ib 270 E. 4b und 5; BGE 116 Ib 284 E. 4-5; BGE 120 Ib 332, insb. S. 335 ff. E. 5 a - d, übersetzt in der Praxis des Bundesgerichts [Pra] 84 [1995] Nr. 270; vgl. auch BGE 131 II 200 E. 6.3 bzgl. Sonntagsarbeit).
Diese Rechtsprechung erachtete das Bundesgericht auch nach der Änderung des Arbeitsgesetzes vom 20. März 1998 als weiterhin verbindlich (vgl. hierzu etwa BGE 131 II 200 E. 6.4 sowie Urteil des Bundesgerichts vom 7. August 2003 i. S. Coop Neuchâtel-Jura 2A.166/2003 E. 2). Geändert hat lediglich das Ermessen der Bewilligungsbehörde: während Nachtarbeit nach dem zuvor geltenden Wortlaut unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte" (vgl. Art. 17
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 17 - 1 Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
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1 | Les dérogations à l'interdiction de travailler la nuit sont soumises à autorisation. |
2 | Le travail de nuit régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable. |
3 | Le travail de nuit temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. |
4 | En cas de besoin urgent dûment établi, le travail de nuit est autorisé entre 5 heures et 6 heures ainsi qu'entre 23 heures et 24 heures. |
5 | Le travail de nuit régulier ou périodique est soumis à l'autorisation du SECO, le travail de nuit temporaire, à celle des autorités cantonales. |
6 | Le travailleur ne peut être affecté au travail de nuit sans son consentement. |
Da die besonderen Konsumbedürfnisse gemäss Artikel 28 Absatz 3
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
4.3 Hierzu gilt es anzumerken, dass gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit primär auf Prozesse und Arbeitsabläufe in Produktionsstätten zugeschnitten ist, worunter ein Verkaufsgeschäft nicht subsumiert werden kann (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7080/2007 vom 14. April 2008; vgl. BGE 131 II 200 E. 6). Auch macht die Beschwerdeführerin weder hohe Investitionskosten geltend noch führt sie an, ihre Konkurrenzfähigkeit sei erheblich beeinträchtigt. Mit den Vorbringen, drei Viertel des Totalumsatzes der Station werde mit den im Tankstellenshop verkauften Waren erzielt beziehungsweise zwischen 1 Uhr und 5 Uhr werde proportional gleichviel Umsatz erzielt wie tagsüber, vermag sie daher für den nächtlichen Verkauf von Waren in den Tanstellenshops keine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit im Sinne des Gesetzes darzutun.
4.4 Die Vorinstanz hat zum Arbeitsgesetz und den Verordnungen zum Arbeitsgesetz Wegleitungen erlassen, die sich auch zur rechtlichen Tragweite der oben genannten unbestimmten Rechtsbegriffe äussern. Dabei handelt es sich um Verwaltungsverordnungen, welche im Gegensatz zu Rechtsverordnungen keine neuen Rechte und Pflichten für Private statuieren, aber insofern von Bedeutung sind, als sie Gewähr für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis - insbesondere im Ermessensbereich der Behörde - bieten. Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz (Art. 2
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 2 Indépendance - Dans l'exercice de ses attributions judiciaires, le Tribunal administratif fédéral est indépendant et n'est soumis qu'à la loi. |
Gemäss der Wegleitung zu Art. 28
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
5.
Streitig ist vorliegend, ob ein Grossteil der Bevölkerung es als wesentlichen Mangel empfinden würde, nachts zwischen 1 Uhr und 5 Uhr im Tankstellenshop nicht einkaufen zu können.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit "Bevölkerung" sei die Quartierbevölkerung gemeint sowie Kunden der ansässigen Gewerbe und Personen, die sich vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhielten. Weil ein Grossteil dieser Personen das Fehlen der streitbezogenen nächtlichen Einkaufsmöglichkeit als Mangel empfinden würde, sei das besondere Konsumbedürfnis zu bejahen. Demgegenüber müsste nach Meinung der Vorinstanz im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Frage, ob ein besonderes Konsumbedürfnis vorliege, auf das Empfinden der Bevölkerung der hier interessierenden Agglomerationen Zürich und Winterthur abgestellt werden. Bei der gebotenen engen Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe sei das besondere Konsumbedürfnis vorliegend zu verneinen.
5.1 Gesetz und Verordnung nennen keine verbindliche Referenzgrös-se dafür, wie weit oder eng der Personenkreis, welcher die "Bevölkerung" in einem konkreten Anwendungsfall ausmacht, zu ziehen ist. Würde der Kreis der Bevölkerung eher weit gezogen, dürfte es entsprechend schwieriger sein, das Empfinden eines wesentlichen Mangels an bestimmten Waren oder Dienstleistungen in der Nacht bei einem Grossteil der Bevölkerung als in objektiver Hinsicht gegeben zu erachten. Umgekehrt könnte bei einem verhältnismässig eng gezogenen Kreis von Personen, je nach der Besonderheit der konkreten Umstände, möglicherweise eher auf das Vorliegen eines erheblichen Mangelempfindens geschlossen werden. Die eingangs erwähnte restriktive Praxis des Bundesgerichts bei der Gewährung von Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit legt es indessen nahe, wie es die Vorinstanz tut und ihre Wegleitung verlangt, den Kreis der Bevölkerung, bei welcher ein erhebliches Mangelempfinden vorliegen muss, eher weit zu ziehen. Das spricht gegen die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin.
In die gleiche Richtung deutet der Umstand, dass Art. 28 Abs. 3 ArGV1 ein öffentliches Interesse an der Befriedigung des entsprechenden Konsumbedürfnisses verlangt. Handelt es sich nicht um Waren oder Dienstleistungen, die (wie beispielsweise ärztliche Betreuung oder die Versorgung mit dringend benötigten Medikamenten) dem Schutz hoher Rechtsgüter wie der Gesundheit oder Leib und Leben dienen, liegt es auch insofern nahe, ein öffentliches Interesse im Sinne der gesetzlichen Ordnung erst dann anzunehmen, wenn bei objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden würde. Der Begriff "Grossteil der Bevölkerung" ist auch insofern weit zu verstehen. Es kann daher - wie es die Wegleitung zu Art. 28
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
|
1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein Grossteil dieses Bevölkerungssegments würde vorliegend Ladenöffnungszeiten zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nachts wünschen. Sie legt indessen keine hinreichend aussagekräftigen (Vergleichs-)Zahlen vor, um dieses Bedürfnis - geschweige denn das Bedürfnis der hier tatsächlich relevanten Bevölkerung der Stadt und Agglomeration Zürich - hinlänglich nachzuweisen.
5.2 Aus der genannten Verordnungsbestimmung ergibt sich zudem, dass es sich bei den "besonderen Konsumbedürfnissen" um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, deren Befriedigung nicht ohne Nachtarbeit (oder Sonntagsarbeit) möglich ist. Das ist bei einem herkömmlichen Warensortiment des Detailhandels gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich nicht der Fall (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2). Es liegt auf der Hand, dass diese Waren auch während der ordentlichen Arbeitszeit erworben und für einen allfälligen nächtlichen Verbrauch zu Hause aufbewahrt oder von dort aus mitgenommen werden können. Wie das Instruktionsverfahren ergab, handelt es sich beim Sortiment der streitbezogenen Tankstellenshops weitgehend um ein herkömmliches Warensortiment des Detailhandels, dessen Verkauf daher nicht zwingend in der Nacht erfolgen muss.
5.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann das besondere Konsumbedürfnis nicht aus den Umsatzzahlen in einzelnen Shops abgeleitet werden. Denn, wie oben dargelegt (E. 4.2), sind wirtschaftliche Argumente gerade nicht geeignet, Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit zu begründen. Vielmehr muss das Vorhandensein eines wesentlichen Mangelempfindens beim Fehlen des entsprechenden Angebots sowie das öffentliche Interesse an jenem im Einzelfall nachgewiesen werden, was der Beschwerdeführerin vorliegend nicht gelungen ist.
5.4 Das Bestehen eines "besonderen Konsumbedürfnisses" im Sinne von Art. 28 Abs. 3
SR 822.111 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1) OLT-1 Art. 28 Indispensabilité du travail de nuit ou du dimanche - (art. 17, 19 et 24 LTr) |
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1 | Il y a indispensabilité technique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsqu'un procédé de travail ou des travaux ne peuvent être interrompus, reportés ou organisés autrement notamment pour l'une des raisons suivantes: |
a | des inconvénients majeurs et inacceptables seraient engendrés pour la production et le produit du travail ou les installations de l'entreprise; |
b | des risques en résulteraient pour la santé ou la sécurité des travailleurs ou pour le voisinage de l'entreprise; |
c | la chaîne d'approvisionnement ou le flux de marchandises entre des entreprises ou en leur sein serait interrompu ou l'approvisionnement de la population en biens qui lui sont quotidiennement nécessaires ne serait pas garanti. |
2 | Il y a indispensabilité économique de faire appel au travail de nuit ou du dimanche au sens des art. 17, al. 2, 19, al. 2, et 24, al. 2, de la loi lorsque l'une des conditions suivantes est remplie: |
a | le procédé de travail utilisé requiert inévitablement un investissement élevé, impossible à amortir sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche; |
b | l'interruption et la reprise d'un procédé de travail engendrent des coûts supplémentaires élevés susceptibles de compromettre fortement la compétitivité de l'entreprise par rapport à ses concurrents s'il ne peut être fait appel au travail de nuit ou du dimanche. |
3 | Sont assimilés à l'indispensabilité économique les besoins particuliers des consommateurs: |
a | que l'intérêt public exige de satisfaire compte tenu du caractère indispensable de biens ou de services pour les consommateurs concernés, et |
b | auxquels il est impossible de répondre sans faire appel au travail de nuit ou du dimanche. |
4 | Il y a présomption d'indispensabilité de travail de nuit ou du dimanche pour les procédés de travail énumérés à l'annexe et pour les procédés de travail indissociables de ces derniers, en particulier les travaux préparatoires, les contrôles de qualité et les travaux de logistique. |
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine durchgehende Öffnung des Shopbereichs bewirke mit Blick auf die bewilligungsfreie Nachtarbeit in der Tankstelle und im Bistro für das Personal keine Mehrarbeit und stelle insofern nur eine geringfügige Abweichung vom vorliegend noch relevanten Verbot der Nachtarbeit dar (Art. 28
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
6.1 Nach Art. 28
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
Der Gesetzgeber hat mit den Umschreibungen «geringfügige Abweichungen von den Vorschriften» sowie «ausserordentliche Schwierigkeiten, die der Befolgung entgegenstehen» auch hier unbestimmte Rechtsbegriffe gewählt, bei deren Auslegung der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist (s. oben E. 4.1; vgl. Entscheid der REKO/EVD vom 2. April 2004 [02/MB-104] E. 7 ff., veröffentlicht auf: www.reko.admin.ch).
Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die fraglichen Abweichungen als geringfügig einzustufen sind und ob der Befolgung der Vorschriften, von denen abgewichen wird, ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstehen.
6.2 Was als "geringfügige Abweichung" von den hier interessierenden Vorschriften über die Arbeitszeit sowie als "ausserordentliche Schwierigkeit" zu gelten hat, wird weder im Gesetz oder den dazugehörigen Verordnungen noch in den Gesetzesmaterialien oder - soweit ersichtlich - im Schrifttum näher umschrieben (vgl. hinsichtlich der Rechtsprechung nachfolgend E. 6.3).
In der Wegleitung der Vorinstanz zu Artikel 28 Arbeitsgesetz wird ausgeführt, die Frage, ob eine Abweichung von einer Vorschrift als geringfügig betrachtet werden könne, lasse sich nicht auf Grund einer ab-strakten Formel beantworten. Viel mehr liege die Antwort im Ermessen der zuständigen Bewilligungsbehörde. Diese dürfe Art. 28
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
6.3 Als geringfügige Abweichung wurde in der Praxis etwa die Vorverschiebung des Arbeitsbeginns von Schichtarbeitern um eine halbe Stunde von 5 Uhr auf 4 Uhr 30 eingeschätzt (Entscheid der REKO/EVD vom 6. September 2004 [MB/2003-8]). Eine auf den Bau von technologisch und qualitativ anspruchsvollen Komponenten, Baugruppen und Systemen spezialisierte Firma hatte in ihrer Beschwerde gegen die Ablehnung ihres Gesuchs geltend gemacht, es sei sehr schwierig, die benötigten qualifizierten Mitarbeiter zu beschäftigen, weshalb sie gezwungen sei, ein attraktives Schichtmodell anzubieten. Ohne das bereits seit einiger Zeit (entsprechend den zuvor geltenden gesetzlichen Bestimmungen) praktizierte Schichtmodell mit Beginn der Frühschicht um 4 Uhr 30 wäre es ihr in den vergangenen Jahren nicht möglich gewesen, alle Stellen dauernd zu besetzen, was letztlich zu einem Verlust von Arbeitsplätzen geführt hätte. Die Rekurskommission EVD bewilligte die beantragte Nachtarbeit zur Aufnahme der Frühschicht um 4 Uhr 30. Sie hielt unter anderem fest, die Schwierigkeiten, die der Einhaltung der Vorschrift entgegen stünden, könnten sich letztendlich existenzbedrohend auswirken. Mit dem frühen Schichtbeginn und dem damit einhergehenden Ende der Abendschicht um 19 Uhr würden die familiären und gesellschaftlichen Bedürfnisse der Mitarbeiter hinreichend geschützt. Auch gesundheitliche Gründe sprächen nicht gegen die Vorverschiebung um eine halbe Stunde, zumal es keinen wissenschaftlich erhärteten Grund für die exakte Festlegung der Tagesgrenze auf 5 Uhr gebe (E. 4.1.4 und 4.2 des oben zitierten Entscheides).
In einem Entscheid vom 2. April 2004 (MB/2002-104, veröffentlicht auf: www.reko.admin.ch wies die Rekurskommission EVD die Beschwerde einer Gewerkschaft, welche sich gegen die Bewilligung eines Schichtplanes aufgrund von Art. 28
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
Als keine geringfügige Abweichung wurde hingegen die Herabsetzung der Grenze der Tagesarbeit für Frauen von 6 Uhr auf 3 Uhr qualifiziert (Urteil des Bundesgerichts vom 12. August 1994 E. 2b, teilweise veröffentlicht im Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995, S. 247 ff.; vgl. OLIVIER SUBILIA (CORINNE MATHIEU), in Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), a.a.O., N. 5 zu Art. 28
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 28 - Dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. |
6.3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt eine Arbeitszeitbewilligung zur Beschäftigung von Personal für vier zusätzliche Stunden in der Nacht an allen Wochentagen und für eine unbeschränkte Dauer, damit der 24-Stunden-Betrieb des Tankstellenshops, wie er bis anhin praktiziert wurde, aufrecht erhalten werden kann.
Im Gegensatz zu den oben zitierten Fällen, in welchen die Abweichungen eine vergleichsweise kurze Zeitspanne betrugen (eine halbe Stunde) oder nur vorübergehend vorgesehen waren und anhand sehr klar umschriebener Modalitäten der Arbeits- und Ruhezeiten auf die Bedürfnisse der ausländischen Arbeitnehmer zugeschnitten waren, um diesen im Endeffekt einen längeren zusammenhängenden Urlaub zu ermöglichen, ist die hier zu beurteilende Abweichung bedeutend. Sie umfasst mit 4 Stunden rund zwei Drittel der im Gesetz als Nachtarbeit umschriebenen Zeitspanne (vgl. vorne E. 2) und ist auf unbeschränkte Dauer vorgesehen. Insofern liegen in zeitlicher Hinsicht ähnliche Verhältnisse vor, wie sie mit der Vorverlegung des Arbeitsbeginns für Frauen von 6 Uhr auf 3 Uhr nachts bestanden, welche nicht mehr als geringfügige Abweichung qualifiziert wurde (vgl. die oben in E. 6.2 am Ende genannte Zitierung).
Auch die hier streitige Abweichung vom grundsätzlichen Nachtarbeitsverbot kann daher nicht mehr als bloss geringfügig bezeichnet werden.
6.3.2 Die Abweichung vom Nachtarbeitsverbot in einer Konstellation wie der vorliegenden hätte zudem Folgen, die weit über den hier zu beurteilenden Einzelfall hinausgingen. Es ist nämlich anzunehmen, dass im Falle der Gewährung der verlangten Ausnahme auch andere Tankstellenshops in vergleichbarer Verkehrslage diesen offenbar lukrativen Zusatzverdienst anstreben und aus Gründen der Gleichbehandlung ebenfalls um eine solche Ausnahmebewilligung nachsuchen würden. Damit wäre über kurz oder lang eine Vielzahl von Personen von zusätzlicher Nachtarbeit betroffen.
6.3.3 Die Beschwerdeführerin macht "ausserordentliche Schwierigkeiten" im Sinne des Gesetzes geltend, weil sich der Shop organisatorisch kaum vom bewilligungsfrei geführten Geschäftsteil abtrennen lasse. Auch mit diesem Argument vermag sie indessen nicht durchzudringen. Entgegen ihrer Auffassung ist es durchaus möglich, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, dass die Aufmerksamkeit der Besucher der Kaffeebar auf das Warensortiment des Shops gelenkt wird. So könnten etwa mittels (mobilen) Trennwänden oder Schiebewänden, Paravents oder sonstigen Sichtblenden verschiedene, als voneinander getrennt empfundene bzw. nicht einsehbare Bereiche im Shop geschaffen werden. Der Umstand, dass die Trennung gemäss den Befürchtungen der Beschwerdeführerin eventuell mit einer Änderung der Sortimentsanordnung oder der Einrichtung mehrerer Kassen verbunden wäre, vermag für sich allein indessen keine ausserordentliche Schwierigkeit zu begründen. Festzuhalten ist vielmehr, dass es generell zumutbar und - wie andere Läden und Dienstleistungserbringer beweisen - auch praktikabel ist, betriebliche und marketingtechnische Überlegungen innerhalb der Rahmenbedingungen des Gesetzes umzusetzen.
6.4 Kann nach dem Gesagten vorliegend nicht mehr von einer geringfügigen Abweichung gesprochen werden und fehlt es an ausserordentlichen entgegenstehenden Schwierigkeiten, erweist sich die Beschwerde auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass es dem Richter verwehrt wäre, die in den vorstehenden Erwägungen dargestellten Ausnahmebestimmungen über den Sinn und Zweck des Gesetzes hinaus auszulegen (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5, übersetzt in Pra 98 [2009] Nr. 32, in Bezug auf Sonntagsarbeit in Tankstellenshops; BGE 126 II 106 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 2A.26/2005 vom 14. Juni 2005 E. 3.2.2, teilweise wiedergegeben in La Semaine Judiciaire [SJ] 2006 I S. 13). Ergäben sich deutliche Anzeichen für eine sich allmählich wandelnde Bedürfnislage und Rechtsauffassung, wäre es Aufgabe des Gesetzgebers, die entsprechenden Vorschriften anzupassen, wie dies übrigens kürzlich in Bezug auf Artikel 27 Abs. 1ter
SR 822.11 Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr) - Loi sur le travail LTr Art. 27 - 1 Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
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1 | Certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.63 |
1bis | Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de l'autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.64 |
1ter | Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent occuper des travailleurs le dimanche.65 |
1quater | Les magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs peuvent occuper des travailleurs le dimanche et la nuit.66 |
2 | De telles dispositions peuvent être édictées notamment pour: |
a | les établissements d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux, les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies; |
b | les hôtels, les restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de manifestations spéciales; |
c | les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole; |
d | les entreprises qui assurent le ravitaillement en biens facilement périssables; |
e | les entreprises qui traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non visées par l'art. 2, al. 1, let. e; |
f | les entreprises sylvicoles; |
g | les entreprises qui assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau; |
h | les entreprises qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent; |
i | les rédactions de journaux et périodiques; |
k | le personnel au sol des transports aériens; |
l | les travailleurs occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières, demandent une réglementation spéciale de la durée du travail; |
m | les personnes dont le temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements. |
7.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verbot der Beschäftigung von Personal im Tankstellenshop zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nachts sei unverhältnismässig; es erweise sich bei richtiger Betrachtung als nicht geeignet, den mit dem Gesetz angestrebten Schutzgedanken zu verwirklichen. Aus Sicherheitsgründen müssten stets mindestens zwei Angestellte auf der Station anwesend sein. Aus diesem Grund bewirke der Nachtbetrieb des Shops neben Tankstelle und Bistro keine Mehrbeschäftigung von Personal während der Nacht. Zudem würden Kunden, welche den Shop nicht benutzen könnten, möglicherweise verärgert reagieren, was negative Auswirkungen für das Personal mit sich bringen könne.
7.1 Der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, und sich zudem im Hinblick auf die Zweck-Mittel-Relation erforderlich und angemessen erweist (BGE 131 I 91 E. 3.3, BGE 130 II 425 E. 5.2). Ungeeignet ist eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet. Zu prüfen ist also die Zwecktauglichkeit einer Massnahme (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 587, mit Hinweisen; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 58 IVa, S. 180).
7.2 Die Vorinstanz verweist bezüglich des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auf BGE 134 II 265 E. 7.
7.2.1 In BGE 134 II 265 war zu beurteilen, ob eine Tankstation im Kanton Genf an einem Hauptverkehrsweg liege und demgemäss als "Betrieb für Reisende" im Sinne von Art. 26
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
|
1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
SR 822.112 Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2) (Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs) - Dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs OLT-2 Art. 26 - 1 Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
|
1 | Sont applicables aux kiosques situés le long des routes et sur les places publiques l'art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 1, et 14, al. 1.31 |
2 | Sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs qu'ils affectent au service aux voyageurs, l'art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu'à 1 heure et l'al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.32 |
2bis | Sont applicables aux magasins de stations de service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d'axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs, ainsi qu'aux travailleurs que ces magasins occupent, l'art. 4 pour toute la nuit et pour tout le dimanche et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1.33 |
3 | Sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l'offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d'en-cas à consommer sur place ou en route. |
4 | Sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d'autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs.34 |
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin lassen sich die vom Bundesgericht in BGE 134 II 265 angeführten Überlegungen sehr wohl auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen. Auch vorliegend wären nämlich die Shops in Tankstationen generell von der Einhaltung des Nachtarbeitsverbots befreit, würde man der Auffassung der Be-schwerdeführerin zustimmen, wonach das Verbot der nächtlichen Be-schäftigung des ohnehin anwesenden Personals im Shopteil unver-hältnismässig sei.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird das Verhältnismäs-sigkeitsprinzip in einer Konstellation wie der hier zu beurteilenden durch die Nichterteilung der Nachtarbeitsbewilligung somit nicht verletzt.
7.2.2 An dieser Stelle ist freilich auf den Umstand hinzuweisen, dass es die Vorinstanz im vorliegenden Fall - soweit aus den Akten ersichtlich - unterliess zu prüfen, ob die fraglichen Tankstellen überhaupt an einem Hauptverkehrsweg mit starkem Reiseverkehr liegen, und ob das Warenangebot ihrer Shops nach Art und Umfang auf die Bedürfnisse der Reisenden zugeschnitten ist. Diese Frage ist, wie der vorstehend zitierte BGE zeigt, nicht ohne Belang. Sie bildet indessen - wie bereits in Erwägung 2.2.5 dargetan - nicht Streitgegenstand in diesem Verfahren und ist, erweist sich die Beschwerde aus anderen Gründen als unbegründet, im vorliegenden Zusammenhang auch nicht vorfrageweise zu prüfen.
7.3 Wie bereits vorstehend dargelegt (E. 6.3.2), würde das Erteilen der gewünschten Bewilligung für die durchgehende Beschäftigung von Personal in den Tankstellenshops der Beschwerdeführerin dazu führen, dass schweizweit auch andere Tankstationen (und in der Folge wohl auch andere Detaillisten) in vergleichbaren Verkehrslagen um solche Bewilligungen ersuchen würden. Somit hätte die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde zur Folge, dass gesamthaft in möglicherweise erheblichem Umfang mehr Nachtarbeit verrichtet würde.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist das Verbot der nächtlichen Beschäftigung von Personal im Tankstellenshop somit sehr wohl geeignet, den angestrebten Zweck und den Schutzgedanken des Gesetzes, welches die Nachtarbeit grundsätzlich verbietet, zu erfüllen. Die Zwecktauglichkeit des Verbots ist somit gegeben.
7.4 Was die Befürchtungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich negativer Kundenreaktionen sowie hinsichtlich weiterer nachteiliger Auswirkungen auf die Sicherheit anbelangt, ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Gewährung der Sicherheit Pflicht der Arbeitgeberin ist. Diese hat mittels geeigneter, sich im Rahmen des Gesetzes bewegender Massnahmen dafür zu sorgen, dass das in der Nacht für die Bedienung der Tankstelle und des gastgewerblichen Teils der Tankstation angestellte Personal umfassend vor Übergriffen aller Art geschützt ist.
7.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihrem Entscheid auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt hat. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher insgesamt als bundesrechtskonform.
8.
Nach dem Gesagten ist der Entscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach die Beschäftigung von Personal für den Betrieb der Tankstellenshops der Beschwerdeführerin in der Nacht zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nicht bewilligt wird. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
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1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
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1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-12-16/173; mit Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori Fedail
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
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a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
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