5A_327/2015 - 2015-06-17 - Sachenrecht - vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5A 327/2015

Urteil vom 17. Juni 2015

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Herrmann, Bovey,
Gerichtsschreiber von Roten.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz Schenker,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts,

Beschwerde gegen die Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 1. April 2015.

Sachverhalt:

A.
Auf Gesuch der B.________ AG vom 20. Februar 2015 hin bewilligte der Präsident des Handelsgerichts des Kantons Aargau die superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839 ZGB als Vormerkung einer vorläufigen Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der A.________ AG, Grundbuch U.________ Nr. xxx, für den Betrag von Fr. 397'966.50 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 273'118.50 ab dem 13. Januar 2015 und auf Fr. 124'848.00 ab dem 17. Februar 2015 (Verfügung vom 24. Februar 2015).

B.
Mit Eingabe vom 18. März 2015 verzichtete die A.________ AG auf die Erstattung einer Gesuchsantwort verbunden mit dem Hinweis, dass dieser Verzicht keineswegs als Anerkennung der tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen im Gesuch der B.________ AG zu verstehen sei. Der Handelsgerichtspräsident schrieb darauf das Verfahren als durch Gesuchsanerkennung erledigt ab (Dispositiv-Ziff. 1), bestätigte die im Gesuch beantragten und am 24. Februar 2015 superprovisorisch verfügten Anordnungen vorsorglich (Dispositiv-Ziff. 2), setzte der B.________ AG Frist zur Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (Dispositiv-Ziff. 3) und verpflichtete die A.________ AG zur Zahlung der Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- (Dispositiv-Ziff. 4.1) und einer Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- (Dispositiv-Ziff. 4.2) unter dem Vorbehalt der Verteilung der Prozesskosten im Hauptprozess (Dispositiv-Ziff. 4.3 der Verfügung vom 1. April 2015).

C.
Die A.________ AG (Beschwerdeführerin) hat am 24. April 2015 eine Beschwerde in Zivilsachen gegen die handelsgerichtliche Verfügung vom 1. April 2015 erhoben. Sie beantragt dem Bundesgericht, Dispositiv-Ziff. 1 ersatzlos aufzuheben, Dispositiv-Ziff. 4.1 aufzuheben und die Gerichtskosten der B.________ AG (Beschwerdegegnerin) aufzuerlegen sowie Dispositiv-Ziff. 4.2 ersatzlos aufzuheben, eventualiter die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde richtet sich gegen Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung, wonach das Verfahren als durch Gesuchsanerkennung erledigt abgeschrieben wurde.

1.1. Der Abschreibungsbeschluss ist gestützt auf Art. 241 Abs. 3 ZPO ergangen. Dabei handelt es sich um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits die Klageanerkennung als solche wie der Vergleich und der Klagerückzug den Prozess unmittelbar beenden. Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung, erfolgt aber abgesehen davon der guten Ordnung halber, d.h. zum Zwecke der Geschäftskontrolle. Er kann weder mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO noch - falls er wie hier von einer Vorinstanz i.S. von Art. 75 BGG ergangen ist - mit der Beschwerde nach BGG angefochten werden (BGE 139 III 133 E. 1.2). Die Klageanerkennung hat zwar wie der Vergleich und der Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel der Klageanerkennung wie des Vergleichs und des Klagerückzugs ist die Revision primäres und ausschliessliches Rechtsmittel. Gegen eine Klageanerkennung wie gegen einen Vergleich und gegen einen Klagerückzug stehen weder die Berufung und Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen (BGE 139 III 133 E. 1.3,
für den gerichtlichen Vergleich; Urteil 4A 562/2014 vom 20. Februar 2015 E. 1.1, für den Klagerückzug).

1.2. Die Beschwerdeführerin hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht übersehen und erhebt gleichwohl Beschwerde gegen den Abschreibungsbeschluss mit der Begründung, es liege im vorliegenden Fall keine Gesuchsanerkennung vor, womit auch keine Revision gegen die Wirksamkeit einer Gesuchsanerkennung ergriffen werden könne (S. 4 Rz. 7 und S. 11 Rz. 26 der Beschwerdeschrift). Sie beruft sich implizit auf eine Zürcher Praxis, wonach nicht die Revision, sondern das in der Hauptsache zulässige Rechtsmittel der Berufung oder der Beschwerde gegen den Abschreibungsbeschluss einzulegen ist, wenn in Frage gestellt werden will, dass überhaupt eine Prozesserklärung bzw. ein Rechtsgeschäft vorliegt, das zur Verfahrensabschreibung führen kann, wenn also die erhobene Rüge auf die Prozesserledigung an sich und damit auf andere Punkte als den Dispositionsakt einer oder beider Parteien abzielt (ZR 110/2011 Nr. 34 S. 93 ff.). Auch in Kenntnis des BGE 139 III 133 hat die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich an dieser Praxis festgehalten (Beschluss NP130033 vom 20. März 2014). In der seitherigen Lehre ist umstritten, ob diese Praxis nach BGE 139 III 133 noch bestehen kann (so Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, ausgewählte Kasuistik zu Art. 241 ZPO) oder überholt ist (so im Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013: Steck, N. 21a zu Art. 241 , und Herzog, N. 65a zu Art. 328 ZPO).

1.3. Es kann heute dahingestellt bleiben, ob die Spaltung des Rechtsmittelwegs gemäss der Zürcher Praxis notwendig und richtig ist. Denn die Beschwerdeführerin erhebt keine Rügen, die danach eine Revision ausschliessen könnten, und macht zur Hauptsache geltend, ihr Schreiben sei falsch verstanden worden, obwohl es nach Treu und Glauben gar nicht hätte missverstanden werden können (S. 7 ff. Rz. 18-22 der Beschwerdeschrift). Sie beruft sich damit auf Unwirksamkeitsgründe, die mit der Revision gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO vorgetragen werden können (Herzog, a.a.O., N. 64 f., und Schweizer, CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 37 zu Art. 328 ZPO). Die Beschwerde gegen den Abschreibungsbeschluss zufolge Gesuchsanerkennung erweist sich deshalb als unzulässig.

2.
Die Beschwerde richtet sich gegen Dispositiv-Ziff. 4.1 und 4.2 der angefochtenen Verfügung, wonach die Beschwerdeführerin zur Zahlung der Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- und einer Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- verpflichtet wurde.

2.1. Der im Abschreibungsbeschluss enthaltene Kostenentscheid unterliegt der Beschwerde nach ZPO bzw. - falls er wie hier von einer Vorinstanz i.S. von Art. 75 BGG ergangen ist - der Beschwerde nach BGG (BGE 139 III 133 E. 1.2). Da es in der Hauptsache um die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes geht und damit um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG (Urteile 5A 924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 2, 5A 475/2010 vom 15. September 2010 E. 1.2 und 5A 777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 1.3), ist die Prüfungsbefugnis auch gegenüber der Prozesskostenverlegung auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt (BGE 134 V 138 E. 3 S. 143 f.; 138 III 555 E. 1 S. 556; Urteil 5A 241/2014 vom 28. Mai 2014 E. 1.2, in: SZZP 2014 S. 426 f.).

2.2. Die Beschwerdeführerin erhebt keine selbstständigen Rügen gegen die Prozesskostenverlegung, sondern begründet deren Aufhebung und Änderung mit dem Erfolg in der Hauptsache (S. 9 ff. Rz. 23-25 der Beschwerdeschrift), d.h. damit, dass das Handelsgericht zu Unrecht von einer Gesuchsanerkennung ausgegangen sei. Die Dispositiv-Ziff. 2 und 3 der Verfügung, mit denen die Gesuchsbegehren der Beschwerdegegnerin vollumfänglich gutgeheissen wurden, ficht die Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht an (S. 11 Ziff. 27 der Beschwerdeschrift). Damit hat die Beschwerdegegnerin in der Sache unangefochten obsiegt und durften der Beschwerdeführerin als der unterliegenden Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten auferlegt werden, unabhängig davon, ob sie das Gesuch anerkannt hat, wie es das Obergericht angenommen hat, oder bloss auf eine Gesuchsantwort verzichtet hat, wie sie selber es sieht. Denn selbst bei blossem Verzicht auf Stellungnahme darf eine Gegenpartei willkürfrei als unterliegend betrachtet und zur Zahlung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung verurteilt werden; auf ihre Anträge kann es unter Willkürgesichtspunkten nicht ankommen (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c S. 158 und 123 V 159 E. 4b; Urteil 4A 616/2013 vom 16.
Juni 2014 E. 4, nicht veröffentlicht in: BGE 140 III 227, wohl aber in: Praxis 104/2015 Nr. 35 S. 297).

2.3. Im Ergebnis erweist sich die Prozesskostenverlegung nicht als verfassungswidrig und namentlich nicht als willkürlich (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 und 167 E. 2.1 S. 168).

3.
Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kosten-, nicht hingegen entschädigungspflichtig, zumal keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Juni 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: von Roten

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
¹	Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
²	Die Eintragung hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen.
³	Sie darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist, und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet.
⁴	Handelt es sich beim Grundstück unbestrittenermassen um Verwaltungsvermögen und ergibt sich die Schuldpflicht des Eigentümers nicht aus vertraglichen Verpflichtungen, so haftet er den Handwerkern oder Unternehmern für die anerkannten oder gerichtlich festgestellten Forderungen nach den Bestimmungen über die einfache Bürgschaft, sofern die Forderung ihm gegenüber spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeit schriftlich unter Hinweis auf die gesetzliche Bürgschaft geltend gemacht worden war.
⁵	Ist strittig, ob es sich um ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handelt, so kann der Handwerker oder Unternehmer bis spätestens vier Monate nach der Vollendung seiner Arbeit eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch verlangen.
⁶	Steht aufgrund eines Urteils fest, dass das Grundstück zum Verwaltungsvermögen gehört, so ist die vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu löschen. An seine Stelle tritt die gesetzliche Bürgschaft, sofern die Voraussetzungen nach Absatz 4 erfüllt sind. Die Frist gilt mit der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts als gewahrt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
¹	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
¹	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
²	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
²	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
³	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.697

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 241 Vergleich, Klageanerkennung, Klagerückzug - 1 Wird ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterzeichnen.
¹	Wird ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterzeichnen.
²	Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides.
³	Das Gericht schreibt das Verfahren ab.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 241 Vergleich, Klageanerkennung, Klagerückzug - 1 Wird ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterzeichnen.
¹	Wird ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterzeichnen.
²	Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides.
³	Das Gericht schreibt das Verfahren ab.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 328 Revisionsgründe - 1 Eine Partei kann beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, die Revision des rechtskräftigen Entscheids verlangen, wenn:
¹	Eine Partei kann beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, die Revision des rechtskräftigen Entscheids verlangen, wenn:
^a	sie nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind;
^b	ein Strafverfahren ergeben hat, dass durch ein Verbrechen oder ein Vergehen zum Nachteil der betreffenden Partei auf den Entscheid eingewirkt wurde; eine Verurteilung durch das Strafgericht ist nicht erforderlich; ist das Strafverfahren nicht durchführbar, so kann der Beweis auf andere Weise erbracht werden;
^c	geltend gemacht wird, dass die Klageanerkennung, der Klagerückzug oder der gerichtliche Vergleich unwirksam ist.
²	Die Revision wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950169 (EMRK) kann verlangt werden, wenn:
^a	der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem endgültigen Urteil (Art. 44 EMRK) festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, oder den Fall durch eine gütliche Einigung (Art. 39 EMRK) abgeschlossen hat;
^b	eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen; und
^c	die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 106 Verteilungsgrundsätze - 1 Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend.
¹	Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend.
²	Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt.
³	Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenparteien beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten. Es kann auf solidarische Haftung erkennen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.