4A_222/2009 - 2009-06-17 - Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A 222/2009

Urteil vom 17. Juni 2009
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.

Parteien
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. Y.________ (Europe) AG,
5. Y.________ (Switzerland) GmbH,
6. Z.________ GmbH,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Arnd Petermann und Urs Studer,

gegen

Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, Amthaus I, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Ausstandsbegehren,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 9. April 2009.

Sachverhalt:

A.
A.a Die X.________ Company beantragte am 8. Mai 2008 gegen A.________, B.________ und C.________ beim Obergericht des Kantons Solothurn vorsorgliche Massnahmen zum Schutz ihrer Markenrechte. Mit Verfügung vom 20. August 2008 erliess der Referent der Zivilkammer die beantragten vorsorglichen Massnahmen und setzte der X.________ Company Frist zur Klageeinreichung. Gegen diese Verfügung gelangten A.________, B.________ und C.________ mit Rekurs an das Obergericht des Kantons Solothurn.
Mit Eingabe vom 17. September 2008 reichte die X.________ Company beim Obergericht des Kantons Solothurn Klage ein gegen A.________, B.________, C.________, die Y.________ (Europe) AG, die Y.________ (Switzerland) GmbH und die Z.________ GmbH (Beschwerdeführer) betreffend Ansprüche aus Marken- und Lauterkeitsrecht.
Beim Obergericht sind sowohl der Rekurs im Massnahmeverfahren als auch die Klage im Hauptverfahren hängig.
A.b Im Hauptverfahren erstatteten die Beschwerdeführer am 11. November 2008 die Klageantwort. Die X.________ Company replizierte mit Eingabe vom 23. Januar 2009. Am 28. Januar 2009 reichte sie eine zweite Fassung der Replik und am 30. Januar 2009 eine Klageergänzung ein. Daraufhin beantragten die Beschwerdeführer am 16. Februar 2009, die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009 bzw. die zweite Fassung vom 28. Januar 2009 sei vom Richter gemäss § 31 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966 (ZPO/SO; BGS 221.1) als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt zur Abänderung zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht eingetreten werde. Nach dem Entscheid sei ihnen eine neue Frist zur Stellungnahme einzuräumen und zudem sei die Verletzung der Gerichtsdisziplin in Form von grober Verletzung des prozessualen Anstandes durch Massnahmen nach § 32 Abs. 1 lit. c ZPO/SO zu ahnden.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2009 wies der Referent diese Anträge ab.

B.
Am 26. Februar 2009 reichten die Beschwerdeführer beim Obergericht gegen den mit dem Rechtsstreit befassten Richter G.________ und den mit dem Rechtsstreit befassten Gerichtsschreiber H.________ ein Ausstandsbegehren ein. Die genannten Gerichtspersonen seien befangen. Zur Begründung brachten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009 bzw. die zweite Fassung vom 28. Januar 2009 enthalte eine Vielzahl unnötig verletzender Äusserungen. Trotzdem habe Ersatzrichter G.________ die Eingabe nicht, wie er gemäss § 31 Abs. 1 Satz 1 ZPO/SO verpflichtet gewesen wäre, sofort nach deren Eingang zur Abänderung zurückgewiesen und dies auch nicht mit der Verfügung vom 19. Februar 2009 korrigiert. Die Ausführungen würden auch gegenüber Gerichtsschreiber H.________ gelten, da er an der Entscheidung betreffend die verweigerte Zurückweisung der Replik mitgewirkt habe. Zudem habe er sich gegenüber Rechtsanwalt C.________ abfällig geäussert und auch damit den Anschein der Befangenheit erweckt.
Mit Urteil vom 9. April 2009 wies das Obergericht die Ablehnungsbegehren gegen Ersatzrichter G.________ und Gerichtsschreiber H.________ ab. Auf die Anträge auf Rückweisung der Eingabe vom 23. Januar 2009 und Ahndung der Verletzung der Gerichtsdisziplin trat es nicht ein.

C.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts vom 9. April 2009 aufzuheben. Der beim Obergericht des Kantons Solothurn mit der Bearbeitung des Rechtsstreits ZKEIV.2008.9 befasste Richter am Obergericht, G.________, und der mit demselben Rechtsstreit befasste Gerichtsschreiber, H.________, seien in den Ausstand zu versetzen, weil sie als befangen erscheinen würden. Es sei gemäss § 31 Abs. 1 ZPO/SO die Replik der X.________ Company vom 23. Januar 2009 in der Fassung vom 28. Januar 2009 als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt vom Richter unter Fristansetzung zur Abänderung zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht eingetreten werde; Überschreibung und Streichung gälten nicht als Abänderung. Eventualiter beantragen sie für den Fall, dass die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen werde, das Obergericht sei anzuweisen, die sich aus den Erwägungen des Bundesgerichts ergebenden Massnahmen zu treffen.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
1.1 Beim angefochtenen Urteil der letzten kantonalen Instanz handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist der Zwischenentscheid aber nur mit Beschwerde anfechtbar, wenn es auch der Endentscheid ist (BGE 133 III 645 E. 2.2). Dies trifft vorliegend zu, da es sich in der Hauptsache um eine markenrechtliche Angelegenheit handelt (Art. 75 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
Nicht einzutreten ist allerdings auf das Begehren, die Replik der X.________ Company vom 23. Januar 2009 in der Fassung vom 28. Januar 2009 sei gemäss § 31 Abs. 1 ZPO/SO als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt unter Fristansetzung zur Abänderung zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht eingetreten werde. Das Begehren zielt auf eine Überprüfung der Beurteilung der Anträge auf Rückweisung der Replik und Ahndung der Verletzung der Gerichtsdisziplin. Diese Anträge wurden mit der verfahrensleitenden Verfügung vom 19. Februar 2009 abgelehnt und die Vorinstanz trat mit dem angefochtenen Urteil nicht auf sie ein. Der entsprechende Nichteintretensentscheid der Vorinstanz stellt einen Zwischenentscheid dar, der nicht selbständig beim Bundesgericht anfechtbar ist, nachdem die diesbezüglichen Voraussetzungen (Art. 93 BGG) weder dargetan noch erfüllt sind.

1.2 Da gegen das angefochtene Urteil betreffend Ausstand die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist, erweist sich die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unzulässig (Art. 113 BGG). Auf diese ist nicht einzutreten.

2.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Ausserdem machen sie eine willkürliche Anwendung von § 93 lit. f des Gesetzes über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 (GOG/SO; BGS 125.12) geltend. Die genannte Bestimmung, wonach ein Richter abgelehnt werden kann, wenn er aus irgendeinem Grund befangen erscheint, geht auch nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht über den Gehalt der angerufenen Verfassungsbestimmung hinaus, weshalb die Befangenheitsrüge im Lichte von Art. 30 Abs. 1 BV geprüft wird.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 134 I 238 E. 2.1 S.
240 mit Hinweisen).

3.
3.1 Die Beschwerdeführer erblicken den Umstand, der den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit von Ersatzoberrichter G.________ und Gerichtsschreiber H.________ begründe, darin, dass diese §§ 30, 31 Abs. 1 und § 32 Abs. 1 lit. c ZPO/SO sowie Art. 12 lit. a i.V.m. Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) willkürlich angewendet hätten. Die willkürliche Anwendung der genannten Vorschriften soll dadurch erfolgt sein, dass die abgelehnten Gerichtspersonen die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009 (in der Fassung vom 28. Januar 2009) nicht wegen Verletzung des prozessualen Anstandes zur Änderung zurückgewiesen, keine gerichtsdisziplinarischen Massnahmen ergriffen und auch keine Meldung, dass anwaltliche Berufsregeln verletzt sein könnten, an die Anwaltskammer des Kantons Solothurn gemacht haben. Gerichtsschreiber H.________ habe des Weiteren die Besorgnis der Befangenheit erregt, indem er die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16. Februar 2009 in Kenntnis der Replik schon anlässlich deren Übergabe auf der Zivilkammerkanzlei gegenüber Rechtsanwalt C.________ mit einem abwertenden "Jöööö, ja seid Ihr denn
dünnhäutig?" abgetan, bevor er sie auch nur gelesen habe.
Konkret beanstanden sie aus der Replik der X.________ Company vom 23. Januar 2009 (in der Fassung vom 28. Januar 2009), dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer darin ständig als "deutscher Anwalt" bezeichnet werde. Sodann rügen sie folgende Ausführungen der Eingabe als ehrverletzende und herabsetzende Behauptungen gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer:
Replik, Rz. 62: "Dabei müssen ihm einige Ideen gekommen sein, wie man mit der Wahrheit noch kreativer umgehen könnte, als es die Beklagten in zahlreichen Anläufen ... bereits getan hatten. Das Resultat dieser kreativen Schöpfung liegt dem Obergericht in Form der Klagantwort vom 11. November 2008 vor."
Replik, Rz. 63: "Es versteht sich von selbst, dass diese Neuschöpfung der Geschichte wie auch die rechtlichen Argumente schon vor dem Landgericht Mannheim chancenlos waren."
Replik, Rz. 70: "Der Beizug eines deutschen Anwalts für die schweizerischen Verfahren ist offensichtlich auch nicht erfolgt, um Interessenkonflikte zu vermeiden, sondern um die von diesem neu ersonnenen Geschichten einzubringen."
Unnötig verletzend seien auch die Vorhalte, der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer habe "sich nicht die Mühe gemacht, die bestehenden Rechtsschriften und Akten genau zu studieren" (Replik, Rz. 80), er veranstalte "sprachliche Gedankenspiele" (Replik, Rz. 118), er streiche einen Satz mit "viel Imponiergehabe" heraus (Replik, Rz. 123) und er habe sich "in kurzer Zeit nicht mit der schweizerischen Rechtsprechung und Gesetzgebung auseinandersetzen können" (Replik, Rz. 256).
Auch gegenüber den Beschwerdeführern 2 und 3 werde der Anstand bzw. die Berufsehre auf das Schwerste verletzt, indem behauptet werde, sie hätten fortgesetzt gegen die angeordneten vorsorglichen Massnahmen verstossen und sich damit nach Art. 292 StGB strafbar gemacht (Replik, Rz. 74 und 235), wobei besonders stossend sei, dass diese "dreiste Missachtung der Justiz" vom Beschwerdeführer 3, einem Rechtsanwalt, mitgetragen werde. Mit seinem Verhalten untergrabe er zugleich auch das Vertrauen in den Anwaltsstand (Replik, Rz. 235).

3.2 Die Vorinstanz erwog, dem Richter stehe beim Entscheid, ob eine Eingabe im Sinne von § 31 Abs. 1 ZPO/SO zurückzuweisen sei, ein grosses Ermessen zu. Die beanstandeten Inhalte seien zwar in ihrem Tonfall recht offensiv und harsch, doch bewegten sie sich noch im Rahmen des Erlaubten. Beiden Rechtsvertretern seien aus ihrem Berufsalltag Situationen bekannt, in denen mit harten Bandagen gekämpft werde. Ebenso sei dem Ersatzrichter der Zivilkammer aufgrund seiner Praxis die Bandbreite des zwar harten, aber dennoch erlaubten Argumentierens bekannt. Vorliegend bewegten sich beide Parteien nahe an der Grenze des noch Zulässigen und würden sich gegenseitig strafrechtlich relevante Vorgehensweisen vorwerfen. Der Entscheid des Ersatzrichters liege zweifellos innerhalb des ihm zustehenden Ermessens und lasse in keiner Weise den Schluss zu, er habe sich bereits eine Meinung gebildet und könne in der Hauptsache nicht mehr mit der nötigen Objektivität urteilen. Gleiches gelte für den Gerichtsschreiber, der beratend an den bisherigen Verfügungen mitgewirkt habe.
Die Tatsache, dass Gerichtsschreiber H.________ die Kanzleimitarbeiterin, die nicht Juristin sei, angewiesen habe, ihn beizuziehen, falls in einem Verfahren die Parteien persönlich auf der Zivilkammerkanzlei erscheinen würden, lasse in keiner Weise auf seine Befangenheit schliessen. Welches der genaue Inhalt der Unterhaltung zwischen Rechtsanwalt C.________ und Gerichtsschreiber H.________ am 16. Februar 2009 gewesen sei, lasse sich nicht mehr rekonstruieren. Ebenso wenig könnten Tonfall und Mimik durch ein Gedächtnisprotokoll exakt wiedergegeben werden. Fest stehe einzig der ungefähre Gesprächsinhalt, der unbestritten sei. So habe sich der Gerichtsschreiber offenbar nach der Dünnhäutigkeit der Beschwerdeführer und dem Interesse an einem baldigen Urteil erkundigt sowie darauf hingewiesen, dass ein rasches Urteil im Sinne der Beschwerdeführer sei. Zwar habe er die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16. Februar 2009 zu diesem Zeitpunkt noch nicht gelesen, doch habe er den Inhalt der Replik gekannt, die mit dieser Eingabe zurückgewiesen werden sollte und gewusst, dass der Referent es nicht für nötig erachtet habe, die Replik unaufgefordert zur Verbesserung zurückzuweisen. Wenn er daher - wenn auch nur implizit - seine Ansicht geäussert
habe, dass der Antrag auf Rückweisung der Replik nur zu einer Verzögerung des Verfahrens führe und die Beschwerdeführer sich seiner Ansicht nach etwas zu empfindlich zeigten, könne dies nicht seine Befangenheit begründen. Er habe in Wahrnehmung seiner Aufgabe, eine unnötige Verzögerung des Verfahrens zu verhindern, anlässlich eines informellen Gesprächs seine Meinung geäussert. Es bestünden keine Hinweise dafür, dass er nicht die Absicht gehabt habe, die Eingabe vom 16. Februar 2009 mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen und sich gegebenenfalls von der Berechtigung der gestellten Anträge überzeugen zu lassen. Die Befürchtung, dass er aufgrund seiner Äusserung betreffend die Verfahrensleitung nicht mehr in der Lage wäre, seine beratende Stimme in der Sache genügend objektiv auszuüben, sei unbegründet. Auch der Hinweis auf das Interesse der Beschwerdeführer an einem baldigen Abschluss des Verfahrens scheine aufgrund der gegen diese verfügten und bis zu einem anderslautenden Entscheid bestehenden vorsorglichen Massnahmen als gerechtfertigt.

4.
Die Beschwerdeführer werfen den abgelehnten Gerichtspersonen Fehler in der Instruktion des Falles bzw. in der Handhabung der Gerichtsdisziplin vor.

4.1 Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richter umfasst nicht auch die Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter. Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlende Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158 f.; Urteil 5A 206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).
Ein solch qualifizierter Verfahrensfehler ist vorliegend nicht dargetan. Selbst wenn ein Fehler anzunehmen wäre, weil die Replik nicht zur Änderung zurückgewiesen wurde und keine disziplinarischen Massnahmen gegen den Rechtsvertreter der X.________ Company ergriffen wurden, läge darin nicht ohne weiteres ein objektiver Anhaltspunkt für einen Anschein der Befangenheit der abgelehnten Gerichtspersonen. Denn eine fehlerhafte Entscheidung muss keineswegs aus einer Voreingenommenheit gegenüber einer Partei resultieren. Berücksichtigt man die gerichtsnotorisch harte Sprache, derer sich teilweise die Rechtsvertreter bedienen, kann aus dem Umstand, dass die abgelehnten Gerichtspersonen die Replik nicht wegen der beanstandeten Passagen zurückwiesen, noch nicht geschlossen werden, sie entbehrten der nötigen Distanz und Neutralität und seien gegen die Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter voreingenommen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass sie die Sache nicht unparteiisch prüfen werden. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie sich durch die beanstandeten Passagen zum Nachteil der Beschwerdeführer hätten beeinflussen lassen. Vielmehr beteuern beide in ihren Stellungnahmen zum Ausstandsbegehren, dass sie sich in dieser
Sache völlig unbefangen fühlen. Wenn schon gesagt werden müsste, der Tonfall der Replik rufe beim Richter ein negatives Licht hervor, so würde dieses auf den Verfasser der Eingabe, mithin den Rechtsvertreter der X.________ Company, fallen und nicht auf die Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter. Dass die abgelehnten Gerichtspersonen die beanstandete Eingabe nicht zurückwiesen und keine disziplinarischen Massnahmen ergriffen, lässt sich sachlich damit erklären, dass sie das weite Ermessen bei der Beurteilung der Eingaben eher grosszügig handhaben. Daraus ergibt sich aber kein in objektiver Weise gerechtfertigter Verdacht auf Voreingenommenheit oder gar persönliche Ressentiments gegen die Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter.

4.2 Gegenüber Gerichtsschreiber H.________ beanstanden die Beschwerdeführer auch das Gespräch zwischen ihm und Rechtsanwalt C.________ auf der Zivilkammerkanzlei anlässlich der Übergabe der Eingabe vom 16. Februar 2009. Sie halten bereits den Umstand für suspekt, dass Gerichtsschreiber H.________ der Kanzleisekretärin die Anweisung gab, ihn zu holen, wenn eine der Parteien in diesem Verfahren auf der Kanzlei erscheine. Es komme der Verdacht auf, dass Gerichtsschreiber H.________ mit Rechtsanwalt C.________, den er aufgrund dessen früheren Tätigkeit als Gerichtsschreiber kenne, "auf dem kurzen Dienstweg" über die Erfolgsaussichten seiner Rechtsverteidigung habe reden wollen. Vielleicht hätte Gerichtsschreiber H.________ sogar noch mehr gesagt, wenn der Rechtspraktikant und Zeuge I.________ Rechtsanwalt C.________ nicht begleitet hätte.
Damit äussern die Beschwerdeführer rein subjektive Vermutungen. Ein objektiv begründeter Verdacht der Voreingenommenheit lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) hatte Gerichtsschreiber H.________ die Kanzleimitarbeiterin, die nicht Juristin ist, angewiesen, ihn beizuziehen, falls "in einem Verfahren" die Parteien persönlich auf der Zivilkammerkanzlei erscheinen. Offenbar kommt diese Anweisung auch bei anderen Verfahren und nicht nur spezifisch in diesem Verfahren vor. Vor allem betraf sie beide Parteien, also nicht allein das persönliche Erscheinen von Rechtsanwalt C.________. Schon von daher ist der von den Beschwerdeführern geäusserte Verdacht, Gerichtsschreiber H.________ habe nur mit dem ihm bekannten Rechtsanwalt C.________ "auf dem kurzen Dienstweg" über die Erfolgsaussichten seiner Rechtsverteidigung reden wollen, objektiv nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer erscheint zudem die Erklärung von Gerichtsschreiber H.________ für die erwähnte Anweisung nachvollziehbar. So führte er in seiner Stellungnahme zum Ausstandsbegehren aus, es habe in diesen sehr aufwändigen Verfahren (Haupt-, Massnahme- und Rekursverfahren)
insbesondere sichergestellt werden müssen, dass über beantragte superprovisorische Massnahmen entschieden werde, bevor die Gegenpartei davon Kenntnis erhalte. Dass in dieser Situation die nicht juristisch gebildete Kanzleimitarbeiterin bei einem persönlichen Erscheinen der Parteien den Gerichtsschreiber holen musste, ist sachlich begründet und zeugt mitnichten von Voreingenommenheit gegenüber den Beschwerdeführern.
Auch der Inhalt des betreffenden Gesprächs lässt objektiv betrachtet nicht auf Befangenheit des Gerichtsschreibers H.________ schliessen. Rechtsanwalt C.________ überbrachte die Eingabe vom 16. Februar 2009 unter anderem mit der Bemerkung, sie seien nicht dünnhäutig, aber es gehe darum, die Tonalität des Gegenanwaltes zu rügen. Dass Gerichtsschreiber H.________ darauf mit der Gegenfrage antwortete, ob sie denn dünnhäutig seien, ist zwar unnötig und ungeschickt, aber manifestiert dennoch nicht eine Haltung, aus der objektiv geschlossen werden müsste, der Gerichtschreiber habe sich seine Meinung bereits gemacht und sei nicht mehr offen, die Eingabe vom 16. Februar 2009 unvoreingenommen zu prüfen. Die weitere Bemerkung, ob sie denn überhaupt je ein Urteil wollten, es liege ja im Interesse der Klientschaft von Rechtsanwalt C.________, dass möglichst rasch ein Urteil gefällt werde, war in der Sorge um die beförderliche Verfahrenserledigung begründet, wobei ein baldiges Endurteil angesichts der verhängten vorsorglichen Massnahmen in der Tat im Interesse der Beschwerdeführer lag. Was die Beschwerdeführer daraus ableiten, sind subjektive Empfindungen. Objektiv begründete Anhaltspunkte für eine Befangenheit sind nicht aufgezeigt.

4.3 Die Vorinstanz hat mithin Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt, indem sie die Ablehnungsbegehren gegenüber Ersatzoberrichter G.________ und Gerichtsschreiber H.________ abgewiesen hat.

5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Juni 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Sommer

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 92 - 1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
¹	Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
²	Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
¹	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
^a	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
^b	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
²	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
^a	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^b	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^c	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^d	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
^e	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.86 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
¹	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
²	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
³	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 935.61 Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) - Anwaltsgesetz BGFA Art. 12 Berufsregeln - Für Anwältinnen und Anwälte gelten folgende Berufsregeln:
^a	Sie üben ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus.
^b	Sie üben ihren Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung aus.
^c	Sie meiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen.
^d	Sie können Werbung machen, solange diese objektiv bleibt und solange sie dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit entspricht.
^e	Sie dürfen vor Beendigung eines Rechtsstreits mit der Klientin oder dem Klienten keine Vereinbarung über die Beteiligung am Prozessgewinn als Ersatz für das Honorar abschliessen; sie dürfen sich auch nicht dazu verpflichten, im Falle eines ungünstigen Abschlusses des Verfahrens auf das Honorar zu verzichten.
^f	Sie haben eine Berufshaftpflichtversicherung nach Massgabe der Art und des Umfangs der Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, abzuschliessen; die Versicherungssumme muss mindestens eine Million Franken pro Jahr betragen; anstelle der Haftpflichtversicherung können andere, gleichwertige Sicherheiten erbracht werden.
^g	Sie sind verpflichtet, in dem Kanton, in dessen Register sie eingetragen sind, amtliche Pflichtverteidigungen und im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege Rechtsvertretungen zu übernehmen.
^h	Sie bewahren die ihnen anvertrauten Vermögenswerte getrennt von ihrem eigenen Vermögen auf.
ⁱ	Sie klären ihre Klientschaft bei Übernahme des Mandates über die Grundsätze ihrer Rechnungsstellung auf und informieren sie periodisch oder auf Verlangen über die Höhe des geschuldeten Honorars.
^j	Sie teilen der Aufsichtsbehörde jede Änderung der sie betreffenden Daten im Register mit.

SR 935.61 Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) - Anwaltsgesetz BGFA Art. 15 Meldepflicht - 1 Die kantonalen Gerichts- und Verwaltungsbehörden melden der Aufsichtsbehörde ihres Kantons unverzüglich das Fehlen persönlicher Voraussetzungen nach Artikel 8 sowie Vorfälle, welche die Berufsregeln verletzen könnten.
¹	Die kantonalen Gerichts- und Verwaltungsbehörden melden der Aufsichtsbehörde ihres Kantons unverzüglich das Fehlen persönlicher Voraussetzungen nach Artikel 8 sowie Vorfälle, welche die Berufsregeln verletzen könnten.
²	Die eidgenössischen Gerichts- und Verwaltungsbehörden melden der Aufsichtsbehörde des Kantons, in dem eine Anwältin oder ein Anwalt eingetragen ist, unverzüglich das Fehlen persönlicher Voraussetzungen nach Artikel 8 sowie Vorfälle, welche die Berufsregeln verletzen könnten.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.96

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.