Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2P.46/2005 /vje
2P.47/2005

Urteil vom 16. September 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Matter.

Parteien
2P.46/2005
Gemeinde St. Peter, 7028 St. Peter,
Gemeinde Peist, 7029 Peist,
Meliorationskommission St. Peter/Peist,
Beschwerdeführerinnen,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Duri Pally,

2P.47/2005
AEGE X.________/Y.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

Z.________ AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Fridolin Hubert,
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden,
2. Kammer, Obere Plessurstrasse 1, 7000 Chur,

Gegenstand
Submission,

Staatsrechtliche Beschwerden gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden,
2. Kammer, vom 9. November 2004.

Sachverhalt:
A.
Die Gemeinden St. Peter und Peist schrieben im Amtsblatt des Kantons Graubünden vom 25. September 2003 die Ingenieur- und (Zweit-)Vermessungsarbeiten der geplanten Gesamtmelioration "gemäss GATT/WTO-Übereinkommen" und im selektiven Verfahren aus. Nach der Präqualifikation wurden drei Bewerber zur Einreichung einer Offerte eingeladen:
- ARGE X.________/Y.________,
- W.________ AG,
- Z.________ AG.
Gemäss den am 4. Februar 2004 zugestellten Offertenunterlagen galten für die zweite Verfahrensstufe als Zuschlagskriterien:
"40 % Preis. Das günstigste Angebot entspricht 40 %. Die Prozentzahl der übrigen Bewerber errechnet sich wie folgt: günstigstes Angebot dividiert durch das Angebot des Bewerbers, multipliziert mit 40 %.
60 % Projektorganisation: (...) Die maximale Punktzahl von 24 entspricht 60 %. Die effektiv vom Bewerber erreichte Punktzahl dividiert durch die Maximalpunktzahl multipliziert mit 60 % ergibt die Prozentzahl des Bewerbers."
Mit Entscheid vom 20. April 2004 erfolgte die Vergabe des Auftrages infolge Beschlusses der Gemeindevorstände St. Peter und Peist sowie der Meliorationskommission St. Peter/Peist an die ARGE X.________/Y.________ zum Betrag von Fr. 3'488'295.15. Dieser Zuschlag stützte sich auf folgende Berechnungen:
Tabelle nicht abrufbar
B.
Gegen den Vergabeentscheid gelangte die Z.________ AG am 30. April 2004 an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 9. November 2004 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und sprach den Auftrag der Z.________ AG zum Betrag von Fr. 3'296'425.40 zu.
C.
Am 31. Januar 2005 haben die Gemeinden St. Peter und Peist sowie die Meliorationskommission einerseits (2P.46/2005) und die ARGE X.________/Y.________ andererseits (2P.47/2007) je staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie berufen sich namentlich auf die Gemeindeautonomie bzw. das Willkürverbot und stellen den Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. November 2004 aufzuheben. Dabei machen sie u.a. geltend, das Verwaltungsgericht habe seine Überprüfungsbefugnis überschritten.

Die Z.________ AG schliesst auf Abweisung der Beschwerden, das Verwaltungsgericht auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die beiden Beschwerden richten sich gegen denselben Entscheid und werfen grösstenteils übereinstimmende Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich deshalb, sie gemeinsam zu behandeln und zu diesem Zweck die Verfahren zu vereinigen.
2.
2.1 Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich. Gegen ihn steht auf Bundesebene kein anderes Rechtsmittel offen als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 OG). Dieses Rechtsmittel ist im Falle einer Submission durch eine kantonale oder kommunale Behörde zulässig, unabhängig davon, ob nebst kantonalrechtlichen Bestimmungen auch bundesrechtliche, interkantonale und internationale Normen unmittelbar anwendbar sind (vgl. BGE 125 II 86 E. 2-4 S. 92 ff.).
2.2 Der Entscheid trifft die beschwerdeführenden Gemeinden (nachfolgend: die Gemeinden) in ihren hoheitlichen Befugnissen. Sie sind deshalb legitimiert, eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen (vgl. BGE 125 II 86 E. 2-4 S. 92 ff.).

Nicht legitimiert ist dagegen die Meliorationskommission. Wie die Beschwerdeführerinnen selber ausführen (S. 3 Beschwerdeschrift), liegt die Trägerschaft der Melioration bei den beiden Gemeinden und nicht bei einer Meliorationsgenossenschaft als eigenständiger juristischer Person. Die Kommission ist lediglich ein von den beiden Gemeinden zusammen bestelltes Koordinations- und Ausführungsorgan, das sie vertritt. Soweit die Beschwerde - zur Sicherheit - auch im Namen der Kommission erhoben worden ist, kann darauf nicht eingetreten werden.
Die von den Gemeinden, nicht aber vom Verwaltungsgericht als Bewerberin berücksichtigte Arbeitsgemeinschaft (hiernach: die Beschwerdeführerin) ist als am Submissionsverfahren beteiligte Bewerberin zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG; vgl. BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f. mit Hinweisen).
2.3 Im genannten Rahmen ist auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden (Art. 89 und 90 OG) somit einzutreten.
3.
Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Wie bereits unter der Geltung der alten Verfassung ist eine Gemeinde demnach dann in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht.
Die Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV) befasst sich in Art. 40 KV mit den politischen Gemeinden und weist ihnen unter anderem das Recht zur selbständigen Gemeindeverwaltung und die Verpflichtung zu, "für gute Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten (...) zu sorgen". Nach Art. 1 Abs. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 üben die Gemeinden in den Grenzen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit die Hoheit über alle auf ihrem Gebiet befindlichen Personen und Sachen aus. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Gemeindegesetzes steht ihnen innerhalb der Schranken der Gesetzgebung des Bundes und des Kantons das Recht auf selbständige Ordnung ihrer Angelegenheiten zu. Dazu gehört auch die Vergabe von Ingenieur- und (Zweit-)Vermessungsarbeiten im Rahmen einer Gesamtmelioration. Soweit es um eine Auftragsvergebung geht, greifen zwar die Vorschriften des (inter)kantonalen Submissionsrechts; es liegt aber in erster Linie in der Verantwortung der auftraggebenden Gemeinden, welchen Bewerber sie berücksichtigen wollen.
Die beschwerdeführenden Gemeinden verfügen demnach im vorliegenden Zusammenhang über die erforderliche relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, womit sie den Schutz der Autonomie geniessen. Sie können sich daher mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den sie belastenden Vergabeentscheid des Verwaltungsgerichts als kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelbehörde wehren; dabei können sie insbesondere geltend machen, dieses habe im Rechtsmittelverfahren seine Prüfungsbefugnis überschritten oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden (inter)kantonalen Normen falsch angewendet. Die Gemeinden können auch eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen (vgl. zum Ganzen BGE 129 I 410 E. 2 S. 413 f. mit weiteren Hinweisen).
4.
Vorab stellt sich die Frage des anwendbaren Rechts und - damit verbunden - der bundesgerichtlichen Kognition.
4.1 Entgegen der Ausschreibung im Amtsblatt ist das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422) hier nicht anwendbar, da es für Vergaben auf Gemeindeebene, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, keine Geltung hat (vgl. BGE 125 II 86 E. 1a S. 90 f.; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, S. 3).
4.2 Zu Recht beziehen sich die Ausschreibungsunterlagen (vgl. Punkt B.4) im Weiteren auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen mitsamt Ausführungsregelungen:
Die Vereinbarung (IVöB) ist hier anwendbar, und zwar in der Fassung vom 25. November 1994 (SR 172.056.4), welcher der Kanton Graubünden am 9. Juni 1996 beigetreten ist. (Der revidierten Fassung der Vereinbarung vom 15. März 2001 [SR 172.056.5] ist der Kanton Graubünden erst nach der vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung, nämlich mit Beschluss des Regierungsrates vom 25. Mai 2004, beigetreten).
Die interkantonale Harmonisierung der kantonalen Vergaberegeln hat gemäss Art. 1 Abs. 2 IVöB folgende Ziele: Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern (lit. a); Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter sowie einer unparteiischen Vergabe (lit. b); Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren (lit. c); wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel (lit. d). Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB sieht das selektive Verfahren vor, bei dem der Auftraggeber den geplanten Auftrag öffentlich ausschreibt, die Zahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbieter aber beschränken kann, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann; dabei muss ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein. Gemäss Art. 13 IVöB gewährleisten die kantonalen Ausführungsbestimmungen u.a. ein Verfahren zur Überprüfung der Eignung der Anbieter nach objektiven und überprüfbaren Kriterien (lit. d) sowie geeignete Zuschlagskriterien, die den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot gewährleisten (lit. f).

Die Regierung des Kantons Graubünden hat am 17. Dezember 1996 Ausführungsbestimmungen zur Interkantonalen Vereinbarung erlassen (RABöB; AGS 1997 3800 ff.). Gemäss Art. 10 Abs. 1 RABöB findet bei anspruchsvollen und komplexen Aufträgen in der Regel das selektive Verfahren (Präqualifikationsverfahren) statt. Art 23 RABöB bestimmt folgendes: Der Auftraggeber legt objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest (Abs. 1). Diese Eignungskriterien betreffen insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit des Anbieters. Sie werden dabei sowohl auf der Grundlage der globalen Geschäftstätigkeit des Anbieters als auch seiner auftrags- oder objektspezifischen Leistungsfähigkeit im Gebiet des Auftraggebers beurteilt (Abs. 2). Art. 32 Abs. 1 RABöB hat folgenden Wortlaut: "Der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung ist das Preis/Leistungsverhältnis zu beachten. Dabei können neben dem Preis insbesondere Kriterien wie Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit der Leistung, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität und Infrastruktur berücksichtigt werden."
4.3 Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Frage des anwendbaren Rechts nicht auseinandergesetzt, weder in Bezug auf das von der Beschwerdegegnerin angerufene GATT/WTO-Abkommen (vgl. Replik, S. 5) noch betreffend das von den Beschwerdeführerinnen als anwendbar erachtete kantonale Submissionsgesetz (in seiner früheren Fassung vom 7. Juni 1998). Auch die Interkantonale Vereinbarung bleibt im angefochtenen Entscheid unerwähnt. Er stützt sich ausschliesslich auf die kantonalen Ausführungsbestimmungen, im Wesentlichen auf Art. 32 RABöB.
4.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht bloss unter dem Gesichtswinkel der Willkür (vgl. BGE 129 I 410 E. 2.3 S. 414 mit Hinweisen). Dies gilt vorliegend für die Ausführungsbestimmungen zur Interkantonalen Vereinbarung, und zwar auch insoweit, als gerügt wird, deren Auslegung verletze die Gemeindeautonomie. Freie Kognition besteht dagegen (bei der Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht) sowie im Grundsatz bei der Auslegung von unmittelbar anwendbaren Konkordatsbestimmungen (Art. 84 Abs. 1 lit. b OG, vgl. dazu sowie zu den Einschränkungen bei unbestimmten Vertragsnormen BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.).
Auf Grund der folgenden Erwägungen erübrigen sich hier jedoch nähere Erörterungen zur Kognitionsfrage. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob und allenfalls wieweit das Verwaltungsgericht seine Überprüfungsbefugnis überschritten hat, falls sich herausstellt, dass es Art. 32 RABöB willkürlich angewendet hat.
4.5 Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Vorausgesetzt ist sodann, dass nicht bloss die Begründung des Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (vgl. BGE 128 II 259 E. 5 S. 280 f., mit Hinweisen).
5.
Vorliegend haben die Gemeinden den Auftrag an die Beschwerdeführerin vergeben. Das Verwaltungsgericht hat diesen Entscheid aufgehoben und den Zuschlag der Beschwerdegegnerin erteilt. Vor Bundesgericht sind im Wesentlichen noch drei Punkte umstritten:
5.1 Im Vergabeentscheid ist der Beschwerdegegnerin im Vergleich zur Beschwerdeführerin ein halber Punkt wegen geringerer Ortskenntnisse abgezogen worden, was bei einer Dreifach-Gewichtung dieses Kriteriums und einer zusätzlichen Multiplikation mit 2,5 (Aufrechnung der 24 maximal vergebenen Notenpunkte für die Projektorganisation auf die Gesamtgewichtung von 60 Punkten) 3,75 Punkte ausmacht (vgl. zu den Berechnungen: Sachverhalt/A.). Das Verwaltungsgericht hat diesen Bewertungsunterschied als vollumfänglich unbegründet eingestuft, mit folgender Argumentation: Ortskenntnis könne jedenfalls bei der Vergabe einer Gesamtmelioration kein taugliches Beurteilungskriterium sein. Es führe nämlich letztendlich zu einer Diskriminierung von Anbietern, die nicht schon früher im Einzugsgebiet der Vergabebehörde Arbeiten ausgeführt hätten. Ein solches Kriterium könnte höchstens dann zulässig sein, wenn die genannten Kenntnisse für die Erfüllung des Auftrags unabdingbar erforderlich seien. Das treffe aber nicht zu für eine Güterzusammenlegung, die sich über Jahre hinziehe und bei der sich die notwendigen Ortskenntnisse im Zuge der Arbeiten sozusagen von selbst einstellten. Das Kriterium erweise sich somit als willkürlich und rechtswidrig.

Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Es mag zwar zutreffen, dass das Kriterium der Ortskenntnis in gewissen Fällen bloss vorgeschoben wird, um beim Zuschlag einheimische Bewerber - namentlich aus fiskalischen Überlegungen - zu bevorzugen. Als nicht sachgerecht hat das Bundesgericht dieses Kriterium bei der Vergabe eines Kehrichtabfuhr-Auftrages beurteilt, weil es dort nur darum ging, dass ein Chauffeur sich an eine vorgegebene, relativ einfache und gleich bleibende Route halten musste (vgl. Pra 2000 Nr. 150 S. 896 E. 5). Bei einer Gesamtmelioration ist die Ortskenntnis dagegen nicht ein bloss zum Schutz ansässiger Bewerber vorgeschobenes Kriterium. Vielmehr hat es hier seinen guten Sinn. Namentlich kann es sich als beträchtlicher - und bei der Vergabe zulässigerweise zu berücksichtigender - Vorteil erweisen, dass ein Bewerber die technischen Schwierigkeiten (z.B. zerklüftete und komplizierte Geländeverhältnisse im Landwirtschafts- und Berggebiet, Anpassung der geplanten Bauten an unterschiedliche bestehende Werke) aus persönlicher Anschauung und vorherigen Arbeiten kennt.
Für die gegenteilige Annahme ist das Verwaltungsgericht einerseits von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen. Die Berücksichtigung der Ortskenntnisse ist dann zulässig, wenn dies sachgerecht ist. Nicht verlangt wird, dass sich diese als geradezu unabdingbar erweisen. Andererseits ist das Verwaltungsgericht vom unzutreffenden Argument ausgegangen, die "notwendigen Ortskenntnisse" würden sich im Rahmen eines langjährigen Projektes sozusagen von selber einstellen. Damit anerkennt es selbst, dass solche Kenntnisse wichtig sind. Dann kann es aber nicht belanglos sein, dass der eine Bewerber sie sich im Laufe der Auftragsdauer erst noch aneignen muss, während der andere von allem Anfang an mit den besonderen Schwierigkeiten des konkreten Projektes bzw. Geländes schon vertraut ist. Das gilt hier umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hinweisen, dass die wichtigen und grundsätzlichen Festlegungen für das ganze weitere Meliorationsverfahren, welche namentlich auch bedeutende Mitteleinsparungen oder aber Mehrkosten verursachen können, am Anfang vorgenommen werden müssen, insbesondere bei der Erarbeitung des Auflageprojekts. Dies fällt bei der Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots bzw. des besten
Preis/ Leistungsverhältnisses (vgl. Art. 32 Abs. 1 RABöB) und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Gelder (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d IVöB) wesentlich ins Gewicht.
Somit trifft es nicht zu, dass eine Berücksichtigung der Ortskenntnisse bei der Vergabe einer Gesamtmelioration "letztendlich" zur Diskriminierung der Ortsfremden führen müsse. Ein Verstoss gegen die Erfordernisse eines wirksamen Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Anbieter oder einer unparteiischen Vergabe (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB) liegt erst dort vor, wo ein nicht bestehender Kenntnisvorsprung behauptet oder ein an sich realer Vorsprung zu stark gewichtet wird. Unstatthaft wäre der Zuschlag an den einheimischen Bewerber z.B. dann, wenn - bei ansonsten gleichwertigen Offerten - einem geringem (bloss auf räumlich, zeitlich oder vom Aufgabenkreis her beschränkte Vorarbeiten beruhenden) Kenntnisvorsprung in einem nicht besonders schwierigen lokalen Umfeld eine wesentlich grössere Erfahrung des Ortsfremden im betreffenden Tätigkeitsfeld gegenüberstünde. Richtig und differenziert angewendet, ist das Kriterium der Ortskenntnisse im Zusammenhang mit Gesamtmeliorationen nicht zwingend "willkürlich und rechtswidrig", wie das Verwaltungsgericht pauschal urteilt.
Der Kenntnisvorsprung ist auch nicht als unzulässige Vorbefassung zu qualifizieren (vgl. dazu 2P.164/2004 vom 25.1.2005 i.S. B. E. 3-4). Ebenso wenig stellt seine Anerkennung eine allenfalls unzulässige "Doppelprüfung" dar. Dabei fragt sich, inwiefern eine strenge Trennung zwischen anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien hier überhaupt sinnvoll und realisierbar ist. Das gilt allgemein bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spielt und die Leistungsqualität im Gegensatz zu Kaufaufträgen nicht mittels bereits vorhandener Güter, z.B. Muster, geprüft werden kann, so dass die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der Qualifikation des anbietenden Unternehmers, bewertet werden muss. Vorliegend können diese Fragen offen bleiben. Es genügt festzuhalten, dass es hier klarerweise um die Zulässigkeit der Ortskenntnisse als Zuschlagskriterium geht, d.h. nicht um eine generelle, abstrakte und anbieterbezogene Prüfung der technischen und organisatorischen Leistungsfähigkeit aufgrund der globalen Geschäftstätigkeit, sondern um eine konkret gegenstandsorientierte Leistungsbewertung der unterbreiteten Offerten, mit Blick auf mehrere der in Art. 32
Abs. 1 RABöB neben dem Preis aufgeführten Sachkriterien, namentlich die Qualität, die Termine und die Wirtschaftlichkeit (vgl. auch Art. 13 lit. f IVöB). Inwiefern die dabei getätigten Überlegungen schon in die Präqualifikationsprüfung eingeflossen sind, muss ebenfalls nicht weiter geprüft werden, da die erste Verfahrensphase von keiner der Parteien angefochten worden ist.

Eine andere Frage ist, wie stark der Kenntnisvorsprung im vorliegenden Fall tatsächlich zu gewichten ist. Die Beschwerdeführerinnen machen ein besonders schwieriges Gelände geltend, während die Beschwerdegegnerin von einer Aufgabe spricht, bei der sich jeder an einer Hochschule ausgebildete Kulturingenieur "innert kürzester Zeit" zurechtfinde. Unklar ist daneben u.a., in welchem Ausmass sich die vom Projektleiter der Beschwerdeführerin während 15 Jahren in den beiden Gemeinden ausgeführten Arbeiten auf die Gesamtheit der zu vergebenden Ingenieur-, (Zweit-)Vermessungs- und Bauleitungsaufgaben auswirken. Ob und inwiefern das Personal der Beschwerdegegnerin - wie sie behauptet (S. 14 der Beschwerde ans Verwaltungsgericht) - "aufgrund diverser Arbeiten ebenfalls gute Kenntnisse der lokalen Verhältnisse erworben" hat, geht aus den Akten ebenfalls nicht schlüssig hervor. All diese Punkte können und müssen nicht im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren geklärt werden. Offen bleiben kann auch, inwiefern deren Beurteilung in die Überprüfungskompetenz des Verwaltungsgerichts oder in den Ermessensspielraum der vergebenden Gemeinden fiel (vgl. dazu schon E. 4.4). Massgeblich ist hier, dass es sich als klarerweise unzutreffend erweist,
den Ortskenntnissen bei Gesamtmeliorationen pauschal und undifferenziert jegliche Tauglichkeit als Zuschlagskriterium abzusprechen.
5.2 Umstritten ist im Weiteren die Gewichtung des Preises. Die Vergabebehörden haben dieses Kriterium mit 40 % gewichtet und so berechnet, dass der Beschwerdeführerin für ihre um rund Fr. 191'000.-- teurere Offerte 2,2 Punkte (auf 100) abgezogen worden sind. Dies hat das Verwaltungsgericht ebenfalls als rechtswidrig erachtet und erwogen, dem Preis müsse bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen. Zwar dürfe der Preis bei hochkomplexen Aufträgen eine untergeordnete Rolle spielen. Diese Rechtsprechung sei aber im Zusammenhang mit dem offenen Verfahren entwickelt worden und könne nicht unbesehen auf das selektive Verfahren übertragen werden. Der Zuschlag erfolge hier nämlich unter annähernd gleich geeigneten Spezialisten, deren allgemeine Eignung im Rahmen der Präqualifikation schon geprüft worden sei. Gehe der eigentlichen Vergabe ein Präqualifikationsverfahren voraus, müsse dem Preis trotz der Komplexität des Auftrags ein Gewicht von mindestens 50 % zukommen. Das gelte umso mehr, als - wie vorliegend - bei der Vergabe nochmals Eignungskriterien detailliert geprüft würden.

Diesen Ausführungen kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat in gewissen Fällen wohl eine zu schwache Gewichtung des Preises als rechtswidrig eingestuft. Dabei hat es - im Zusammenhang mit offenen Verfahren (ohne Präqualifikation) - eine Gewichtung mit 20 % als die untere Grenze bezeichnet; unzulässig wird eine solche Tiefgewichtung aber erst im Zusammenspiel mit Berechnungsmethoden, die noch zu einer zusätzlich abgeschwächten Bedeutung des Preises führen (vgl. BGE 130 I 241 E. 6 S. 250 ff.; 129 I 313 E. 9.2 u. 9.3 S. 327 f.). Hier liegen die Dinge indessen anders: Es ist unbestritten, dass der von den Gemeinden vergebene Auftrag anspruchsvoll und komplex ist, was auch zur Wahl des selektiven Verfahrens geführt hat (vgl. Art. 10 Abs. 1 RABöB). Die von den Vergabebehörden vorgenommene Gewichtung des Preises beträgt zudem nicht nur 20 %, sondern 40 %. Auch muss die gewählte Berechnungsmethode in ihrem besonderen Zusammenhang gesehen werden: Es trifft zwar zu, dass der Vorsprung von 2,2 Punkten schon durch eine Besserbewertung um einen halben Punkt bei der - insgesamt 7,5-fach gewichteten - Ortskenntnis beinahe doppelt aufgewogen wird (vgl. E. 5.1 hiervor). Dafür bringen die Beschwerdeführer aber zutreffende
Argumente vor: Einerseits ist - soweit ersichtlich - das jeweilige Preisangebot der beiden Konkurrenten mit unterschiedlichen Unsicherheitsfaktoren belastet, indem die Beschwerdeführerin ein Globalangebot unterbreitet hat, die Beschwerdegegnerin dagegen im Wesentlichen ein Akkordangebot, das mit einem gewissen Mehrkostenrisiko behaftet ist, insbesondere durch das Abstellen auf die Anzahl der Eigentümer, die sich in mehr als zwei Jahrzehnten erheblich verändern könnte. Andererseits ist zu bedenken, dass ein Preisunterschied von weniger als Fr. 200'000.-- (selbst wenn er sich als tatsächlich gesichert erweisen würde) nicht einmal 6 % der Offerten ausmacht; dazu kommt - wie schon erwähnt -, dass bei einem solchen Projekt die Qualität der Ingenieur- und Vermessungsarbeiten bedeutende Kosteneinsparungen bewirken kann.

Auf diese Besonderheiten ist das Verwaltungsgericht überhaupt nicht eingegangen. Stattdessen hat es die - soweit ersichtlich absolut formulierte - Allgemeinregel aufgestellt, im Falle eines selektiven Verfahrens müsse der Preis mit mindestens 50 % gewichtet werden. Wie eben dargelegt, erweist sich aber eine starre und pauschale Gewichtung gerade im vorliegenden Sachbereich und Einzelfall als keineswegs zwingend, genauso wenig wie die Auffassung, wenn die Präqualifikationsphase schon dazu führe, die wenig(er) geeigneten Bewerber auszuschliessen, könne bei der Zuschlagserteilung von qualitätsmässig ungefähr gleichwertigen Angeboten ausgegangen werden und eine mehr oder weniger ausschliesslich oder zumindest prioritär auf den Preis ausgerichtete Gewichtung Platz greifen. Es trifft wohl zu, wie die Beschwerdegegnerin hervorhebt, dass die Qualitätsunterschiede zwischen den verschiedenen Bewerbern im offenen Verfahren und in der Präqualifikationsphase grösser sind als zwischen den zur Offerteneinreichung ausgewählten Anbietern. Daraus ist aber nicht zwingend auf die Notwendigkeit einer mehr oder weniger massiv stärkeren Gewichtung des Preises zu schliessen. Das gilt insbesondere dort, wo - wie hier - die Fachkompetenz absolut vorrangig
ist und auch die Gesamtprojektkosten beträchtlich beeinflussen kann, während der Preisunterschied prozentual geringfügig ausfällt. Bei umfangreichen und langdauernden Gesamtmeliorationen mit komplexen und vielfältigen Aufgaben liegt ein mindestens ebenso wesentlicher Ausgleich zur Berücksichtigung der Ortskenntnisse in der ausgewogenen (Höher-) Bewertung anderer Qualitätsmerkmale. Das bezieht sich in erster Linie auf die "Erfahrung", einmal mehr nicht als abstraktes und personenbezogenes Eignungskriterium, sondern in ihren Auswirkungen auf verschiedene Qualitätsmerkmale der gegenstandsbezogen und konkret zu prüfenden Offerten, namentlich im Zusammenhang mit ähnlichen Werken, d.h. mit anderen Gesamtmeliorationen im Berggebiet, auch wenn diese nicht in der Gegend durchgeführt wurden, wo die zu vergebenden Arbeiten auszuführen sind. Insofern kann - entgegen der Beschwerdegegnerin - auch nicht gesagt werden, dass die Preisdifferenz im gewählten Verfahren und bei der vorgenommenen Gewichtung praktisch bedeutungslos und in keiner Weise angemessen berücksichtigt werde. Vielmehr kann das von den Gemeinden gewählte System dazu führen, dass zwischen einem ortskundigeren und einem erfahreneren Bewerber gerade der Preisunterschied
entscheidrelevant ist.
5.3 Die Vergabebehörden haben der Beschwerdegegnerin beim Globalkriterium "Erfahrung" (vgl. die Berechnungsgrundlagen, Sachverhalt/A.) gesamthaft einen ganzen Punkt abgezogen. Die Betroffene führt aus, zuerst sei dieser Abzug vollumfänglich mit ihren angeblich geringeren Ortskenntnissen gerechtfertigt worden; erst in ihrer Beschwerdeantwort vor dem Verwaltungsgericht hätten die Gemeinden den Abzug im Nachhinein zur Hälfte in dem Sinne anders begründet, dass die Beschwerdegegnerin für die Ausführung der geforderten Ingenieur- und Vermessungsarbeiten auch unabhängig von den Ortskenntnissen weniger Erfahrung mitbringe (bzw. dass erfahrenes Schlüsselpersonal die Gesellschaft verlassen habe, was zu einem "Erfahrungsdrain" geführt habe). Diese Vorhaltungen seien gänzlich unbegründet. Vielmehr ergebe sich bei sorgfältiger Betrachtung, dass ihre "Schlüsselpersonen weit mehr Erfahrung im Rahmen von Gesamtmeliorationen aufzuweisen" hätten und ihre Offerte somit "klar besser" zu bewerten gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, eine angemessen gewichtete Bewertung müsse zu ihren Gunsten ausfallen.

Auf diese Fragen ist das Verwaltungsgericht nicht näher eingegangen, weil es sie als nicht (mehr) streitrelevant eingestuft hat. Dabei ist es von folgender Argumentation ausgegangen: Gemäss den Berechnungen der Vergabebehörde war die Offerte der Beschwerdeführerin um 4,05 Punkte besser als diejenige der Beschwerdegegnerin. Davon seien 3,75 Punkte zum vornherein unzutreffend, weil sie auf dem untauglichen Kriterium der vermeintlich besseren Ortskenntnisse beruhten. Wenn zusätzlich der Preis mit 50 % und nicht mehr nur mit 40 % gewichtet werde, betrage die diesbezügliche Besserbewertung der Beschwerdegegnerin 2,75 (statt bloss 2,2) Punkte. Gesamthaft müsse sie dementsprechend um 4,3 Punkte besser gestellt werden, so dass ihr nur schon deshalb der Zuschlag zu gewähren sei. Daneben sei angesichts der Unterlagen der zwei noch im Streit stehenden Konkurrenten klarerweise erkennbar, dass es sich bei beiden um erfahrene Anbieter handle. So rechtfertige es sich auf jeden Fall nicht, die Offerte der Beschwerdegegnerin mit 0,5 Einzelwertungspunkten (d.h. gesamthaft 3,75 Projektorganisationsgesamtpunkten) schlechter zu bewerten; maximal könne sich ein Abzug von 0,25 Einzelpunkten als zulässig erweisen, was die Gesamtpunktzahl der
Beschwerdegegnerin noch einmal um 1,875 Punkte verbessere. Insgesamt betrage ihr Vorsprung somit mindestens 2,125 Punkte.

Diese Ausführungen halten einer Überprüfung ebenfalls nicht stand. Wie schon dargestellt, wäre es wesentlich gewesen, die Auswirkungen möglicher Erfahrungsunterschiede auf verschiedene Qualitäts- und Leistungskriterien beim Zuschlag konkret und differenziert (d.h. namentlich in Bezug auf die Anzahl, den Umfang und die Komplexität der schon durchgeführten Gesamtmeliorationen) zu begutachten sowie genügend stark zu gewichten. Auf jeden Fall ist es völlig ungenügend, es bei dem pauschalen und kaum begründeten Hinweis zu belassen, aus den Rechtsschriften beider Bewerber ginge hervor, dass beide Konkurrenten über genügend Erfahrung für die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags verfügten.
5.4 Gesamthaft ergibt sich somit Folgendes: Unabhängig davon, ob das Verwaltungsgericht hier - nebst Art. 32 RABöB - noch andere (inter)kantonale Bestimmungen verletzt oder seine Überprüfungsbefugnis überschritten hat (vgl. E. 4.4 u. 5.1 hiervor), kann der angefochtene Entscheid nicht aufrechterhalten werden. Dabei braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob die völlige Nichtberücksichtigung des Kriteriums "Ortskenntnisse" hier für sich allein schon einen Verstoss gegen Art. 9 und 50 BV darstellt. Ein solcher liegt jedenfalls im Zusammentreffen mit den beiden anderen zuvor genannten Fehlbeurteilungen, und zwar sowohl von der Begründung als auch vom Ergebnis her:

Die drei Falschbewertungen laufen auf eine stossende Minder- bzw. Nichtberücksichtigung relevanter Qualitäts- und Leistungskriterien hinaus. Indem das Verwaltungsgericht das namentlich im vorliegenden Sachbereich und Einzelfall bedeutende Kriterium der Ortskenntnisse als grundsätzlich untauglich erklärt, den als besonders wichtiges Ausgleichskriterium zu erachtenden Erfahrungsfaktor gänzlich ungeprüft gelassen und stattdessen eine gerade hier nicht zwingende Mehrgewichtung des Preises vorgenommen hat, ist es in Willkür verfallen. Das führt zur Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerden und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig, auch gegenüber den rechtsanwaltlich vertretenen Gemeinden, die über keinen eigenen Rechtsdienst verfügen (Art. 156 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG; Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verfahren 2P.46/2005 und 2P.47/2005 werden vereinigt.
2.
Die staatsrechtlichen Beschwerden werden gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 9. November 2004 wird aufgehoben.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die beschwerdeführenden Gemeinden einerseits (2P.46/2005) und die ARGE X.________/Y.________ andererseits (2P.47/2005) je mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 2P.47/2005
Datum : 16. September 2005
Publiziert : 11. Oktober 2005
Gericht : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Grundrecht
Regeste : Submission


Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
gemeinde • gewicht • bundesgericht • staatsrechtliche beschwerde • zuschlag • selektives verfahren • frage • ingenieur • gemeindeautonomie • autonomie • norm • sachverhalt • offenes verfahren • konkurrent • weiler • verfassung • rechtsanwalt • entscheid • zahl • begründung des entscheids
... Alle anzeigen
BGE Register
125-II-86 • 128-II-259 • 129-I-313 • 129-I-410 • 130-I-241
Weitere Urteile ab 2000
2P.164/2004 • 2P.46/2005 • 2P.47/2005 • 2P.47/2007
Gesetzesregister
BV: 9, 50
IVoeB: 1, 12, 13
OG: 84, 86, 88, 89, 90, 153, 153a, 156, 159
Pra
89 Nr. 150