C 353/00 - 2001-07-16 - Assurance-chômage - [AZA 7] C 353/00 Gb III. Kammer Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Widmer und

[AZA 7]
C 353/00 Gb

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter
Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 16. Juli 2001

in Sachen
G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Lutz, Hauptstrasse 39, 8280 Kreuzlingen,

gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Verfügung vom 22. November 1999 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit von G.________ (geb. 1955) ab 1. Januar 1997.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. September 2000 insoweit teilweise gut, als es die Vermittlungsfähigkeit von G.________ vom 1. Januar 1997 bis
15. August 1997 bejahte.

G.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, seine Vermittlungsfähigkeit sei auch vom 15. August 1997 bis 31. Juli 1998 zu bejahen. Eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen.

Das AWA verzichtet auf eine Stellungnahme, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) sich nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 125 V 58 Erw. 6a), namentlich zu Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben (ARV 1993 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b; vgl. ferner BGE 126 V 212; ARV 2000 Nr. 37 S. 197), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.

2.- Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit ab 15. August 1997.

a) An diesem Tag meldete der Beschwerdeführer eine von ihm bereits früher gegründete, aber nicht eingetragene Firma unter dem Namen Z.________ AG zur Eintragung ins Handelsregister an. Er war in diesem Betrieb als einziges von drei Verwaltungsratsmitgliedern mit Einzelunterschrift zeichnungsberechtigt und übte die Funktionen eines Gesellschafters und Geschäftsführers aus. Die Firma übernahm vom Beschwerdeführer bereits vor der Eintragung vorhanden gewesene Aktiven im Umfang von Fr. 77'000.-, welche an das Stammkapital von insgesamt Fr. 140'000.- angerechnet wurden.
Die restlichen Fr. 63'000.- des Stammkapitals leisteten die andern zwei Gesellschafter. Die Firma mietete nach Angaben des Beschwerdeführers Büroräume für Fr. 800.- im Monat und erzielte vom 15. August 1997 bis Ende Juli 1998 einen Gesamtumsatz von Fr. 349'491. 45. Sie befasste sich mit dem Handel und der Detailverarbeitung eines neuen Produktes im Baubereich, welches der Beschwerdeführer vorgängig hatte patentieren lassen. Er stellte sich selber jeden Monat Zwischenverdienstbescheinigungen über die in der Firma verbrachte Arbeitszeit und die dabei erzielten Einkünfte aus. Ausserdem beschäftigte er 2 bis 3 Personen in der Produktion.

b) Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht.
Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c, 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 1. Absatz). Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbstständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3; 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 3. Absatz).
Als selbstständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, N. 342 S. 129 mit Hinweis auf SVR 1998 AlV Nr. 10 Erw. 3).

c) Vorliegend hat der Beschwerdeführer keine bloss vorübergehende Tätigkeit in seiner Firma aufgenommen. Vielmehr räumt er selber ein, dass der Umsatz im Laufe der Zeit kontinuierlich gewachsen sei. Sodann hat er eine beachtliche Summe an Aktiven investiert. Zwar hat er auch über den
15. August 1997 hinaus Arbeitsbemühungen geltend gemacht.
Doch sind diese, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, qualitativ ungenügend. Es liegt keine einzige schriftliche Bewerbung auf ein Inserat vor. Vielmehr hat sich der Beschwerdeführer fast ausschliesslich mit telefonischen Blindanfragen begnügt. Bei diesen Anfragen fällt überdies auf, dass sie immer wieder bei den selben Arbeitgebern erfolgt sind, tauchen doch die meisten der begrüssten Firmen (A.________ AG, B.________ AG, C.________ AG, D.________ AG, E.________ AG, F.________ AG, H.________ AG und I.________ AG) in vielen Nachweisformularen für persönliche Arbeitsbemühungen regelmässig auf. Solche Bewerbungsnachweise sind nicht geeignet, die angebliche Bereitschaft des Beschwerdeführers, jederzeit eine anderweitige Vollzeitstelle anzutreten, zu belegen. Vielmehr ist unter den Umständen des vorliegenden Falles davon auszugehen, dass der Versicherte versucht hat, mittels Arbeitslosenentschädigungen die zu Beginn jeder neuen Firmentätigkeit auftretenden finanziellen Engpässe zu überbrücken, was gerade nicht Sinn und Zweck der Arbeitslosentaggelder ist (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3, 1993/94 Nr. 30 S. 216 f. Erw. 3b). Daher hat die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf solche Leistungen zu
Recht ab 15. August 1997 verneint. Spätestens ab diesem Tag war klar, dass der Versicherte nur noch in seiner Firma tätig sein wollte. Daran ändert nichts, dass er dort formell Angestellter war, denn wirtschaftlich hatte er auf Grund seiner Stellung als einziger zeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (was ihn übrigens nach der Rechtsprechung ebenfalls vom Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ausschloss [BGE 123 V 234]).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse GBI, Winterthur, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft

zugestellt.
Luzern, 16. Juli 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 15 Aptitude au placement - 1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66
¹	Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66
²	Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité.
³	S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance.
⁴	Les assurés qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.67

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
¹	L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
^a	s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
^b	s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
^c	s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
^d	s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
^e	s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
^f	s'il est apte au placement (art. 15), et
^g	s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
²	Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.