5C.40/2005

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5C.40/2005 /bnm

Sitzung vom 16. Juni 2005
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Parteien
K._______,
Klägerin und Berufungsklägerin,

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft Kornmarktgasse 2, Luzern, bestehend aus:
1. K.________,
2. A.________,
3. B.________,
4. C.________,
5. D.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Mathias Birrer,

Gegenstand
Anfechtung eines Stockwerkeigentümerversammlungsbeschlusses,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 21. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.
Die Liegenschaft Kornmarktgasse 2 liegt in der Altstadt von Luzern und ist in fünf Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Bei der ersten Stockwerkeinheit (Nr. 1) handelt es sich um auf das Erdgeschoss und das 1. Obergeschoss des Gebäudes verteilte Geschäftsräumlichkeiten, in welchen sich früher ein Café (Café "Kornmarkt") und heute eine Modeboutique befindet. Bei den weiteren vier Stockwerkeinheiten (Nrn. 2 bis 5) handelt es sich um Wohnungen oder Büros bzw. Praxisräume. Sie befinden sich im 2. bis 6. Stockwerk des Gebäudes. Der Klägerin K.________ gehört die Stockwerkeinheit Nr. 3 im vierten Obergeschoss; sie betreibt eine Kupferstich-Galerie und wohnt auch dort.

Verschiedene Mitglieder der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft Kornmarktgasse 2 oder deren Mieter haben auf Erdgeschosshöhe an der Fassade des Gebäudes Reklameeinrichtungen (Leuchtschriften und Schaukästen) angebracht. So verfügt die Klägerin über einen Schaukasten links neben dem Eingang zum Gebäude. Für die Inanspruchnahme der Fassade bezahlen sie jedes Jahr einen Beitrag in den Erneuerungsfonds der Beklagten. Kein solcher Beitrag wird jedoch vom Eigentümer bzw. von der Mieterin der Stockwerkeinheit Nr. 1 verlangt, obwohl an der Fassade des Gebäudes auch Reklameeinrichtungen für das vormalige Café bzw. die heutige Modeboutique angebracht waren bzw. sind.

Die Klägerin unterbreitete der Verwaltung der Beklagten mit Schreiben vom 17. Januar 2002 das Begehren, es sei der für den 29. Januar 2002 vorgesehenen Stockwerkeigentümerversammlung der folgende Antrag zur Beschlussfassung vorzulegen:
"Die Nutzung der Fassade durch die Stockwerkeigentümer namentlich für Werbeauftritte, Markisen, Reklamen oder Schaukästen ist nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Stockwerkeigentümer und unter Vorbehalt eines entsprechenden rechtsgültigen Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft möglich. Das heisst, dass alle Nutzerinnen und Nutzer einen von der Stockwerkeigentümergemeinschaft festzulegenden und dem Gleichbehandlungsgebot nicht widersprechenden Beitrag für die Fassadennutzung in den Erneuerungsfonds einbezahlen müssen. Vorbehalten bleiben weiter die allenfalls notwendigen Bewilligungen des Stadtrates bzw. der Gewerbe- und Gesundheitspolizei der Stadt Luzern."
Diesen Antrag wies die Stockwerkeigentümerversammlung vom 29. Januar 2002 mit allen gegen die Stimme der Klägerin ab.

B.
Mit Klage vom 4. Juli 2002 stellte die Klägerin das Begehren, es sei der ihren Antrag ablehnende Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 29. Januar 2002 aufzuheben. Zudem sei verbindlich festzustellen, dass die Beklagte nur einen dem Gleichbehandlungsgebot entsprechenden Beschluss fassen darf, wonach alle Nutzerinnen und Nutzer einen von der Beklagten festzulegenden und dem Gleichbehandlungsgebot nicht widersprechenden Beitrag für die Fassadennutzung in den Erneuerungsfonds zu leisten haben, sofern für die Fassadennutzung ein zu leistender Beitrag beschlossen wird. Überdies habe ihr die Beklagte die von ihr für die Dauer der Ungleichbehandlung bereits geleisteten Beiträge in der Höhe von Fr. 416.65 zurückzuerstatten. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 12. August 2003 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt die Klage ab.

C.
Gegen dieses Urteil appellierte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Luzern und erneuerte ihre erstinstanzlich gestellten Anträge. Die Beklagte beantragte deren Abweisung. Mit Urteil vom 21. Dezember 2004 wies das Obergericht die Klage ab.

D.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin mit Eingabe vom 2. Februar 2005 Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie stellt die folgenden Anträge:
1. Das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 21. Dezember 2004 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Der Beschluss Ziffer 4 der Stockwerkeigentümerversammlung Kornmarktgasse 2 vom 29. Januar 2002 sei aufzuheben.
3. Die Prozesskosten der beiden kantonalen Instanzen seien durch die Beklagte, Appellatin und Berufungsbeklagte zu tragen.
4. Eventualiter sei die Sache zum Zwecke der Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.
6. Eventualiter sei festzustellen, dass der Beschluss vom 23. Juli 2001 gültig zustande kam, resp. die Anerkennung der Anfechtung von einer Mehrheit der Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft am 24. September 2001 anlässlich der Sühneverhandlung vor der Friedensrichterin der Stadt Luzern nichtig war.
7. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der verbindlichen Weisung, das Verfahren sei als gegenstandslos abzuschreiben, da bereits mit dem Beschluss vom 23. Juli 2001 die Gleichbehandlung der Stockwerkeigentümer wiederhergestellt wurde, sowie zum Zwecke der Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten, Appellatin und Berufungsbeklagten."
Auf die Begründung der Anträge wird soweit erforderlich in den Erwägungen zurückzukommen sein. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und wie weit es auf eine Berufung eintreten kann. Es schadet der Beklagten daher nicht, dass sie ausschliesslich die Abweisung der Berufung beantragt.

1.1 Beim Streit um die Gültigkeit von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer mit finanziellen Auswirkungen handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit, welche berufungsfähig ist, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (Art. 44 Abs. 1

und Art. 46

OG; BGE 108 II 77 E. 1b S. 79 f.). Da die Klage vorliegend nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme geht, setzt das Bundesgericht den Streitwert von Amtes wegen auf summarischem Weg nach freiem Ermessen fest (Art. 36 Abs. 2

OG). Als Wert wiederkehrender Leistungen ist der mutmassliche Kapitalwert anzunehmen (Art. 36 Abs. 4

OG), wobei bei unbeschränkter Dauer der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung gilt (Art. 36 Abs. 5

OG). Dieser Streitwert beträgt nach Auffassung der Klägerin Fr. 24'000.--, nach Auffassung der Beklagten und des Obergerichts Fr. 79'200.--, liegt jedenfalls über Fr. 8'000.-- und ist daher eingehalten. Die Berufung richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 48 Abs. 1

OG), wurde fristgerecht eingereicht (Art. 54 Abs. 1

OG) und ist grundsätzlich zulässig.

1.2 Das Bundesgericht ist im Berufungsverfahren grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 2

OG). Das Vorbringen neuer Tatsachen ist unzulässig, und zwar sowohl in der Berufung (Art. 55 Abs. 1 lit. c

OG) als auch in der Berufungsantwort (Art. 59 Abs. 3

i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. c

OG). Ausnahmsweise kann das Bundesgericht unter genau bestimmten Voraussetzungen bei offensichtlichen Versehen (Art. 55 Abs. 1 lit. d

und Art. 63 Abs. 2

OG) und lückenhafter Feststellung des Sachverhalts (Art. 64

OG) sowie bei Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 43 Abs. 3

und Art. 63 Abs. 2

OG) eingreifen. Solche Ausnahmen sind vorliegend nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Das Bundesgericht hat deshalb seinen Entscheid auf den Sachverhalt abzustellen, wie er vom Obergericht im angefochtenen Urteil festgestellt worden ist. Soweit die Klägerin wie auch die Beklagte den Sachverhalt anders darstellen, kann darauf nicht eingegangen werden, und Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts richten, sind unzulässig. Gleich verhält es sich bezüglich der Beweiswürdigung durch das Obergericht, die die Klägerin zum Teil beanstandet
(BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 und 136 E. 1.4 S. 140).

1.3 Die Anfechtungsklage ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. es kann mit ihr nur die Aufhebung des Beschlusses der Beklagten verlangt werden (BGE 118 II 12 E. 1c S. 14). Bei einer Aufhebung des Beschlusses der Stockwerkeigentümer wird es ihre Sache sein, den Beschluss zu ersetzen oder zu verbessern. Soweit die Klägerin mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Beschlusses Ziffer 4 vom 29. Januar 2002 verlangt, kann daher auf ihre Berufung nicht eingetreten werden. Zudem sind neue Begehren vor Bundesgericht ohnehin unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b

OG).

1.4 Die Klägerin wirft die Frage auf, ob einzelne Stockwerkeigentümer nicht hätten in den Ausstand treten müssen. Da der Einwand neu ist, ist er unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c

OG).

2.
Gemäss Art. 712m Abs. 2 ZGB finden auf die Versammlung der Stockwerkeigentümer die Vorschriften über die Organe des Vereins und über die Anfechtung von Vereinsbeschlüssen Anwendung, soweit das Gesetz nicht besondere Bestimmungen enthält. Nach Art. 75 ZGB kann jedes Mitglied, das nicht zugestimmt hat, von Gesetzes wegen binnen Monatsfrist Beschlüsse beim Gericht anfechten, die das Gesetz oder die Statuten verletzen.

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe dem Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. September 2000 zugestimmt. Nach diesem Beschluss sei die Klägerin berechtigt worden, die Fassade zum Anbringen eines Schaukastens gegen eine jährliche Entschädigung von Fr. 1'200.-- zu nutzen. Habe sie sich damals insoweit im Irrtum befunden, dass sie davon ausgegangen sei, auch der Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 1 leiste einen entsprechenden Beitrag für die Nutzung der Fassade zu Werbezwecken, so hätte sie den Beschluss vom 14. September 2000 wegen Irrtums anfechten müssen. Weil sie das nicht getan habe, müsse sie sich den Beschluss vom 14. September 2000 anrechnen lassen.

Es trifft zwar zu, dass die Klägerin dem Beschluss vom 14. September 2000 zugestimmt hatte. Dieser bildet indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Als sich die Klägerin später gewahr wurde, dass für die Reklame der Modeboutique im Erdgeschoss kein Entgelt zu leisten war, stellte sie den Antrag, der von der Beklagten am 29. Januar 2002 abgelehnt wurde. Es ist keine Bestimmung des Bundesrechts ersichtlich, welche es der Klägerin verbieten würde, einen Abänderungs-, Widerrufs- oder Wiedererwägungs- bzw. Rückkommensantrag zu stellen (vgl. Riemer, Berner Kommentar, 1990, N. 7 ff. zu Art. 66 ZGB). Dass die Klägerin dem Beschluss vom 29. Januar 2002, der einzig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, zugestimmt habe, behauptet die Beklagte selber nicht. Bei dieser Sachlage war die Klägerin befugt, den Beschluss vom 29. Januar 2002 anzufechten.

3.
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte befassen sich einlässlich mit dem Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 23. Juli 2001, der ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Nach den Feststellungen des Obergerichts beschloss die Beklagte damals die grundsätzlich unentgeltliche Nutzung der Fassade des Gebäudes Kornmarktgasse 2 durch das Anbringen von Werbeeinrichtungen. Dieser Beschluss sei in der Folge angefochten und die entsprechende Anfechtung von einer Mehrheit der Mitglieder der Beklagten am 24. September 2001 anlässlich der Sühneverhandlung vor der Friedensrichterin der Stadt Luzern anerkannt worden. Mehr ist dem angefochtenen Urteil zu diesem Vorgang nicht zu entnehmen.

Die Parteien scheinen die Bedeutung von früheren Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung zu verkennen, wenn sie ausführlich deren Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren darzulegen versuchen. Die Wirkung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft richtet sich nach Vereinsrecht (Art. 712m Abs. 2 i.V.m. Art. 66 ZGB). Solche Beschlüsse treten nicht wie ein Urteil in Rechtskraft (vgl. Heini/Scherrer, Basler Kommentar, 2002, N. 22 zu Art. 66 ZGB). Sie werden zwar für alle Mitglieder verbindlich, können aber grundsätzlich jederzeit und voraussetzungslos widerrufen oder abgeändert werden, was bedeutet, dass ein früherer Beschluss nur soweit verbindlich bleibt, als er nicht durch einen späteren Beschluss abgeändert wird. Ob der eine oder der andere Fall vorliegt, ist durch Auslegung der in Betracht fallenden Beschlüsse zu ermitteln, die - im Verhältnis unter den Stockwerkeigentümern - den allgemeinen Regeln folgt (vgl. Riemer, a.a.O., N. 7 ff., insbesondere N. 9 und N. 13 zu Art. 66 ZGB).

Mit der Ablehnung des Antrags der Klägerin durch den heute angefochtenen Beschluss vom 29. Januar 2002 hat die Beklagte klar zum Ausdruck gebracht, dass sie an ihrer bisherigen, schon vor dem 23. Juli 2001 geltenden Regelung festhalten wollte. Das Obergericht hat deshalb nicht zu entscheiden gebraucht, ob der Beschluss vom 23. Juli 2001 je rechtswirksam geworden ist bzw. dessen Aufhebungsbeschluss vom 24. September 2001 nichtig gewesen ist. Das darauf bezogene eventuelle Feststellungsbegehren der Klägerin (Ziff. 6) erweist sich - soweit zulässig (E. 1.3 hiervor) - aus dem gleichen Grund als von vornherein unbegründet.

4.
Die Klägerin beantragt die Aufhebung des Beschlusses Ziffer 4 der Stockwerkeigentümerversammlung vom 29. Januar 2002. Mit diesem Beschluss hat es die Versammlung abgelehnt, ihren Antrag vom 17. Januar 2002 anzunehmen. Das Obergericht hat den Antrag bereits deswegen für unzulässig gehalten, weil er nicht das Einräumen eines Sondernutzungsrechts, sondern lediglich die Richtlinien enthalte, nach denen die Entscheide über das Einräumen von Sondernutzungsrechten zu fällen seien. Eine solche Zweiteilung mache es den Stockwerkeigentümern unmöglich, bei künftigen Beschlüssen über die besonderen Nutzungsrechte den konkreten Verhältnissen des Einzelfalls gerecht zu werden. Das Obergericht ruft in diesem Zusammenhang BGE 127 III 506 E. 3a S. 509/510 an. Dieser Entscheid verlangt zwar für die Einräumung von Sondernutzungsrechten einen gültigen Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Er verbietet indessen nicht, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft zunächst den Grundsatzentscheid fällt, Sondernutzungsrechte an Fassadenteilen nur entgeltlich und bezüglich der Höhe des Entgelts nach dem Prinzip der Gleichbehandlung einzuräumen, und erst in einem zweiten Schritt über die Einräumung einzelner Nutzungsrechte und die Höhe des Entgelts
entscheidet. Es ist auch keine Vorschrift ersichtlich, welche ein solches Vorgehen verbieten würde. Insoweit ist der Klägerin zuzustimmen.

5.
Hauptstreitpunkt bildet die Geltung von Rechtsmissbrauchsverbot und Gleichbehandlungsgebot im Verhältnis unter Stockwerkeigentümern.

5.1 Gemäss Art. 75 i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB können nur solche Beschlüsse beim Gericht angefochten werden, die das Gesetz oder die Statuten verletzen. Die Anfechtungsmöglichkeit hat hingegen nicht zum Zweck, die Angemessenheit und Zweckmässigkeit der Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft überprüfen zu lassen (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich/Basel/Genf 2004, N. 202, und Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, 1988, N. 129, je zu Art. 712m ZGB).

5.2 Unter dem Gesetz sind zunächst die Bestimmungen über das Stockwerkeigentum (Art. 712a ff. ZGB zum Teil in Verbindung mit dem Miteigentums- und Vereinsrecht) zu verstehen. Diese enthalten mehrere Verfahrensvorschriften, welche die Gleichheit der Stockwerkeigentümer gewährleisten und den Machtmissbrauch durch die Mehrheit verhindern sollen.

Alle Beschlüsse, welche das Gesetz keinem andern Mehr unterstellt, sind - unter Vorbehalt einer anders lautenden reglementarischen Bestimmung - mit einfachem Mehr nach Köpfen zu fassen (Art. 67 Abs. 2 i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB; ausdrücklich, z.B. Art. 647a Abs. 2 , Art. 647c oder Art. 649b Abs. 2 ZGB). Ausschlaggebend ist grundsätzlich der Wille der Mehrheit. Mit dem Eintritt in die Stockwerkeigentümergemeinschaft unterwirft sich jeder Eigentümer diesem Grundsatz und anerkennt, dass die Mehrheit auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht Lösungen trifft, die seinem Willen entsprechen (vgl. BGE 102 II 265 E. 3 S. 269). Bestimmte Beschlüsse unterstellt das Gesetz dem qualifizierten Mehr nach Köpfen und Wertquoten (z.B. Art. 647b Abs. 1 , Art. 647d Abs. 1 , Art. 647e Abs. 2 oder Art. 712g Abs. 3 ZGB). Mit einem solchen Mehrheitserfordernis werden die Eigentümer bevorzugt, welche einen grösseren wirtschaftlichen Anteil am Stockwerkeigentum halten; damit wird dessen sachenrechtliche Komponente betont. Schliesslich können bestimmte Beschlüsse gemäss Gesetz nur einstimmig gefasst werden, weil ein Mehrheitsbeschluss deren Tragweite nicht genügend Rechnung trägt (z.B. Art. 647e Abs. 1 , Art. 648 Abs. 2 oder Art. 712g Abs. 2 ZGB). Das
Erfordernis der Einstimmigkeit gewährt jedem Mitglied ein Vetorecht und damit einen umfassenden Minderheitenschutz. Die Einstimmigkeit entspricht nicht einem demokratischen Entscheidverständnis, weshalb sie ausserordentlichen Fällen vorbehalten bleibt (vgl. zum Ganzen: Wermelinger, a.a.O., N. 163 ff. zu Art. 712m ZGB mit weiteren Beispielen).

Die Klägerin macht nicht geltend, das Obergericht habe eine Verfahrensbestimmung des Stockwerkeigentumsrechts verletzt. Vielmehr ist unbestritten, dass der angefochtene Beschluss der Beklagten vom 29. Januar 2002 mit einfachem Mehr nach Köpfen und Anteilen zu fällen war und dass er korrekt zustande kam. Die Klägerin konnte ihre Stimme anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung gleich wie die andern Stockwerkeigentümer einbringen. Sie hat den Beschluss der Gemeinschaft daher grundsätzlich hinzunehmen.

5.3 Der Normenkomplex, der das Stockwerkeigentum ordnet, enthält nach dem Gesagten zahlreiche Bestimmungen, die in verfahrensmässiger Hinsicht das Gleichbehandlungsgebot und den Schutz von Minderheiten gewährleisten sollen. Er enthält aber kein auf den Inhalt der Beschlüsse bezogenes allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot und Gleichbehandlungsgebot. Unter dem Gesetz im Sinne von Art. 75 ZGB ist freilich nicht nur die Ordnung des Stockwerkeigentums, sondern die ganze Rechtsordnung zu verstehen (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB), die auch aus den aus Art. 2 ZGB abgeleiteten oder ungeschriebenen Grundsätzen besteht (Heini/Scherrer, a.a.O., N. 12, und Riemer, a.a.O., N. 35 ff., je zu Art. 75 ZGB).
Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Aus dieser Bestimmung haben Lehre und Rechtsprechung unter anderem das Gebot schonender Rechtsausübung abgeleitet. Es hat seinen Ursprung im Sachenrecht und bedeutet, dass rechtsmissbräuchlich handelt, wer von mehreren in etwa gleichwertigen Möglichkeiten, die ihm zur Ausübung eines Rechts offen stehen, ohne sachlichen Grund gerade diejenige wählt, welche für einen anderen besondere Nachteile mit sich bringt (Hausheer/Jaun, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 101 f. zu Art. 2 ZGB, mit Hinweisen auf die weiteren Kommentare). Das Stockwerkeigentum ist aber nicht nur ein Institut des Sachenrechts, sondern es ist mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft auch körperschaftsähnlich organisiert (BGE 111 II 330 E. 6 S. 338; 125 II 348 E. 2 S. 350). Bei körperschaftlich organisierten Personenverbänden und im Gesellschaftsrecht hat das Gebot schonender Rechtsausübung eine besondere Ausprägung zugunsten der Minderheit erfahren. Es gebietet, dass die zuständige Mehrheit die ihr eingeräumte Macht im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheit nicht missbrauchen darf, indem sie diese ohne sachlichen Grund verletzt (BGE 117 II 290 E. 4e S. 300; vgl. auch
BGE 121 III 219 E. 1a S. 222 und E. 3 S. 238; Hausheer/Jaun, a.a.O., N. 104 zu Art. 2 ZGB, mit Hinweis auf die grundlegenden Arbeiten von Meier-Hayoz/Zweifel, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, FS Westermann, Karlsruhe 1974, S. 383 ff., und Fulvio Pelli, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung als Schranke der Ermessensfreiheit der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1978). Das Rechtsmissbrauchsverbot legt daher Schranken der Mehrheitsmacht fest und erkennt der Minderheit unentziehbare Schutzrechte zu (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 66, und Wermelinger, a.a.O., N. 173, je zu Art. 712m ZGB; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 39 N. 25 S. 459).

Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts haben verschiedene Mitglieder der Beklagten einschliesslich der Klägerin auf Erdgeschosshöhe an der Gebäudefassade Reklameeinrichtungen (Leuchtschriften und Schaukästen) angebracht. Dafür bezahlen sie alle jedes Jahr einen Beitrag in den Erneuerungsfonds. Kein Beitrag wird einzig vom Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 1 einverlangt. Daraus erhellt, dass die Mehrheit der Stockwerkeigentümer entgegen ihren Interessen einem einzigen Minderheitseigentümer eine Vorzugsbehandlung zukommen lässt und nicht ihre eigenen Interessen der Minderheit aufzwingt. Es trifft aufgrund dieses Sachverhalts auch nicht zu, dass die Klägerin als Minderheit anders behandelt würde als die Mehrheit, welche vielmehr gleich wie sie Beiträge an den Erneuerungsfonds leistet. Bei dieser Sachlage kann nicht bestätigt werden, dass im vorliegenden Fall die Mehrheit ihre Interessen der Minderheit aufgezwungen habe.

5.4 Kann in der konkreten Situation nicht gesagt werden, eine Mehrheit der Stockwerkeigentümer habe zu ihrem eigenen Vorteil der Minderheit eine Benachteiligung aufgezwungen, bleibt die Frage nach der Geltung eines Gleichbehandlungsgebots, das nicht nur die Minderheit schützt, sondern allgemein von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gleiche Behandlung der Eigentümer verlangt.
5.4.1 Das Bundesgericht hat in BGE 111 II 330 E. 6 S. 338 ausgeführt, es liessen sich zwar Argumente finden, um dem Grundsatz der Gleichbehandlung auch innerhalb der körperschaftsähnlich organisierten Stockwerkeigentümergemeinschaft zum Durchbruch zu verhelfen. Es hat dann aber offen gelassen, ob dieser Grundsatz auch unter Stockwerkeigentümern gelte. Die Klägerin leitet aus dem Gleichbehandlungsgebot weitergehende Rechte ab als aus einem blossen Rechtsmissbrauchsverbot. Die Frage ist deshalb zu prüfen. Die Beklagte bestreitet einen für Stockwerkeigentümergemeinschaften anwendbaren Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Gebot der Gleichbehandlung habe auch für Stockwerkeigentümergemeinschaften Geltung, sei hier aber nicht verletzt (E. 3 S. 9 ff., in: LGVE 2004 I Nr. 17 S. 36 ff.).
5.4.2 Das Gleichbehandlungsgebot ist kein ungeschriebener Grundsatz des Sachenrechts (vgl. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts, 2. A. Bern 2000, S. 71 ff.; Steinauer, Les droits réels, I, 3.A. Bern 1997, S. 38 ff.). Auch im Vertragsrecht gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht in allgemeiner Weise. Vielmehr ist dort vom Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen. Mit Bezug auf den vereinbarten Vertragsinhalt sind danach grundsätzlich beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Vertragspartnern erlaubt (BGE 129 III 276 E. 3.1 S. 281 ff. mit Hinweisen). Auch Grundeigentümer können unter sich Verträge abschliessen, ohne an das Gleichbehandlungsgebot gebunden zu sein. Für körperschaftlich organisierte Gesellschaften, insbesondere im Vereinsrecht (BGE 108 II 15 E. 4c S. 23; Riemer, a.a.O., N. 164 zu Art. 70 und N. 36 zu Art. 75 ZGB), im Genossenschaftsrecht (Guhl/Kummer/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9.A. Zürich 2000, § 77 N. 29 ff. S. 841) und im Gesellschaftsrecht gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung dagegen seit jeher als ungeschriebener allgemeiner Grundsatz (BGE 69 II 246 E. 1 S. 248 ff.; 95 II 157 E. 4 S. 162 ff.; 102 II 265 E. 1 S. 267; 117 II 290 E. 4e S. 300 mit Hinweisen). Teils ist er ausdrücklich
in das Gesetz aufgenommen worden (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR für Aktiengesellschaften; Art. 854 OR für Genossenschaften).
5.4.3 Wie bereits ausgeführt, sind die Stockwerkeigentümer körperschaftsähnlich organisiert. Sie können sich deshalb dem Gebot der Gleichbehandlung nicht verschliessen (so auch Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB; Rey, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2.A. Zürich 2001, S. 92 Anm. 340; Weber, Minderheitenschutz beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 60/1979 S. 144 ff., S. 164 ff. Ziff. 3.3). Allerdings darf die Freiheit der für einen Beschluss zuständigen Mehrheit durch das Anfechtungsrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers nicht leichthin beschränkt werden. Der Respekt vor dem Mehrheitsprinzip ruft vielmehr nach einer gewissen Zurückhaltung bei der Überprüfung solcher Beschlüsse (vgl. Dubs/Truffer, Basler Kommentar, 2002, N. 15a zu Art. 706 OR). Unterscheidungen zwischen Stockwerkeigentümern sind daher zulässig und oftmals nötig. Eine Unterscheidung verstösst erst dann gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn es dafür keinen sachlichen Grund gibt. Zudem muss die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung ein gewisses erhebliches Mindestmass erreichen (Weber, a.a.O., S. 166 Ziff. 3.3 und S. 168 f. Ziff. 3.4.3).
5.4.4 Das Gebot der Gleichbehandlung im genannten Sinn gilt insbesondere für die Nutzung der gemeinschaftlichen Teile, wozu die Aussenfassade gehört (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Die Klägerin beruft sich diesbezüglich zusätzlich auf Art. 9 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 8. Februar 1979. Das Reglement gehört zu den Statuten im Sinne von Art. 75 ZGB, deren Verletzung anfechtbar ist (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB; Rey, Stockwerkeigentum, a.a.O., S. 92 f. N. 350). Nach Art. 9 des Reglements ist jeder Stockwerkeigentümer berechtigt, die gemeinschaftlichen Teile des Gebäudes, d.h. alle diejenigen Teile, die nicht als Sonderrechte ausgeschieden sind, sowie die gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen zu benutzen, soweit dies mit dem gleichen Recht jedes anderen und mit den Interessen der Gemeinschaft vereinbar ist. Auch diese statutarische Regelung bringt den Gedanken der Gleichbehandlung zum Ausdruck. Sie äussert sich allerdings nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Sondernutzungsrechte, welche das gleiche Recht jedes andern an der gemeinsamen Aussenfassade definitionsgemäss ausschliessen, zulässig sind. Es bleibt daher dabei, dass die gestellte Rechtsfrage nach dem
ungeschriebenen Grundsatz der Gleichbehandlung zu beantworten ist.
5.4.5 Art. 1 des Stockwerkeigentümerreglements vom 8. Februar 1979 legt fest, dass die Stockwerkeinheit Nr. 1 "als Laden, resp. Café oder Restaurantbetrieb benützt" werden darf, während die Stockwerkeinheiten Nrn. 2 bis 5 "nur als Wohnungen oder Büros, resp. Praxisräume ... benützt werden" dürfen. Die Stockwerkeinheit Nr. 1 befindet sich im Erdgeschoss, wo die Reklamen angebracht sind, während die Einheiten Nrn. 2 bis 5 in oberen Stockwerken gelegen sind, wo die Fassade keine Reklamen aufweist. Die unterschiedliche Zwecksetzung und die unterschiedliche Lage der Stockwerkeinheiten geben einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Regelung der Fassadennutzung ab. Die im Reglement vorgesehene gewerbliche Nutzung der Stockwerkeinheit Nr. 1 schliesst die Werbemöglichkeit an der Aussenfassade zwangsläufig mit ein. Zu einem Ladengeschäft oder Restaurantbetrieb gehört gleichsam begriffsnotwendig ein Aushänge- oder Wirtshausschild. Da die Stockwerkeinheit Nr. 1 zudem von Beginn an für die gewerbliche und keine andere Nutzung bestimmt gewesen ist, kann auch gesagt werden, die übrigen Stockwerkeinheiten, deren Zweckbestimmung weiter gefasst ist und namentlich ein blosses Wohnen beinhaltet, seien nicht zwingend auf Fassadenwerbung
angewiesen, sondern nur für den Fall, dass sie reglementskonform als Büros oder Praxisräume genutzt werden. Es lässt sich deshalb mit vor dem Gleichbehandlungsgebot haltbaren Gründen ausführen, in der reglementskonformen Nutzung des Erdgeschosses als Laden sei eine entschädigungslose Nutzung der Fassade auf Erdgeschosshöhe zu Reklamezwecken inbegriffen, während die gleiche entschädigungslose Nutzung der Fassade den Obergeschossen nicht zustehe. Die Rüge ist daher unbegründet. Bei diesem Ergebnis ist unerheblich, ob die Entschädigung für die Fassadennutzung schon bei der Bestimmung der Wertquote der Stockwerkeinheit Nr. 1 berücksichtigt worden ist, wie die erste Instanz angenommen und die zweite Instanz offen gelassen hat.

5.5 Aus den dargelegten Gründen verletzt der angefochtene Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft weder Verfahrensvorschriften noch das Rechtsmissbrauchsverbot oder das Gleichbehandlungsgebot.

6.
Die Berufung muss aus diesen Gründen abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Klägerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 156 Abs. 1 OG). Auf die kantonale Kostenliquidation kann im Berufungsverfahren nicht zurückgekommen werden (Art. 157 OG). Die Klägerin hat der Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

5C.40/2005 16. Juni 2005 04. Juli 2005 Bundesgericht Publiziert als BGE-131-III-459 Sachenrecht

Subject Anfechtung des Beschlusses einer Stockwerkeigentümerversammlung

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102-II-265 108-II-15 108-II-77 111-II-330 117-II-290 118-II-12 121-III-219 125-II-348 127-III-506 129-III-276 130-III-102 69-II-246 95-II-157

Weitere Urteile ab 2000

5C.40/2005

LGVE

2004 I Nr.17

ZBGR

60/1979 S.144