7B.79/2000 - 2000-05-16 - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - [AZA 0] 7B.79/2000/min SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER

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7B.79/2000/min

SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER
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16. Mai 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Bianchi, Präsident der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, Bundesrichter Weyermann,
Bundesrichterin Nordmann und Gerichtsschreiber Schett.

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In Sachen
Entreprise X.________ SA, en liquidation concordataire, p. adresse A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprech Silvio Dreier, Rötzmattweg 5, 4603 Olten,

gegen
den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 13. März 2000,

betreffend
Zustellung des Zahlungsbefehls; Art. 33 Abs. 4 SchKG, hat sich ergeben:

A.- Am 20. Mai 1999 genehmigte der Gerichtspräsident des Richteramtes Courtelary-Moutier-La Neuveville den Nachlass mit Vermögensabtretung der Entreprise X.________ SA, den diese mit den Gläubigern abgeschlossen hatte. Gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 16. Juli 1999 änderte der Liquidator der Gesellschaft, A.________, den Namen der Gesellschaft vorschriftsgemäss in "Entreprise X.________ S.A. en liquidation concordataire". Das Domizil wurde an die Strasse S.________, V.________ verlegt. Am 16. November 1999 liess das Betreibungsamt Berner Jura-Seeland, Dienststelle Moutier, der Firma "X.________ SA en liquidation", Concordat par abandon d'actif, Rue R.________, W.________, an deren ursprünglichem Domizil einen Zahlungsbefehl zukommen. Der Zahlungsbefehl wurde von B.________, einem Angestellten der Firma Y.________ Sàrl, welche sich im Gebäude der ursprünglichen Firma Entreprise X.________ S.A.
eingemietet hat, entgegengenommen. Am 23. Dezember 1999 erwähnte B.________ gegenüber C.________, welche für die sich in Liquidation befindende Gesellschaft zeichnungsberechtigt ist, den Eingang des Zahlungsbefehls. Anfangs Dezember 1999 stellte die Bundesverwaltung, Abteilung für Mehrwertsteuer, das Fortsetzungsbegehren, und am 6. Januar 2000 wurde der X.________ SA "en liquidation" die Pfändung auf den 14. Januar 2000 angekündigt.

B.- Mit Eingabe vom 17./19. Januar 2000 verlangte der Liquidator A.________ beim Amtsgerichtspräsidenten 3 von Courtelary-Moutier-La Neuveville Wiederherstellung der Frist im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG, nachdem er am 12. Januar 2000 gegen den Zahlungsbefehl vom 16. November 1999 schriftlich opponiert hatte. Auf das vom Amtsgerichtspräsidenten an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern weitergeleitete Wiederherstellungsgesuch sowie auf die Beschwerde wurde mit Entscheid vom 13. März 2000 nicht eingetreten.

Die Entreprise X.________ S.A. en liquidation concordataire hat mit Beschwerde vom 3. April 2000 die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1). Ferner sei festzustellen, dass der Zahlungsbefehl Nr. ... des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Jura-Seeland, Dienststelle Moutier, nichtig sei (Ziff. 2). Eventualiter sei festzustellen, dass gegen den Zahlungsbefehl rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben worden sei (Ziff. 3). Eventualiter sei die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags wiederherzustellen (Ziff. 4). Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 11. April 2000 entsprochen worden.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
________________________________________

1.- Gemäss Art. 37 Abs. 3 OG wird das Urteil in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheides verfasst.
Da die Beschwerdeführerin ihre Eingabe dem Bundesgericht in deutscher Sprache eingereicht hat, rechtfertigt es sich, dass ihr das Urteil auch in dieser Sprache eröffnet wird.

2.- a) Die Vorinstanz hält für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG), aus dem Betreff des Briefes vom 23. Dezember 1999 der Beschwerdeführerin an die Gläubigerin gehe hervor, dass jene vor dem 12. Januar 2000 Kenntnis vom Zahlungsbefehl gehabt haben müsse; denn in diesem Betreff würde in allen Punkten präzise auf den Zahlungsbefehl Bezug genommen. Mit der Beachtung der für Weihnachten geltenden Betreibungsferien sei deshalb gestützt auf Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite et pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, 216 f. zu Art. 17 SchKG) davon auszugehen, dass die Frist, Rechtsvorschlag zu erheben, am 5. Januar 2000 abgelaufen sei.

Die Beschwerdeführerin rügt, die Annahme, dass der am 12. Januar 2000 gegen den Zahlungsbefehl Nr. ... erhobene Rechtsvorschlag verspätet sei, verletze Bundesrecht. Mit diesem Einwand und den weiteren Vorbringen wird - soweit damit nicht in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz angegriffen werden - nicht ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG eine Bundesrechtsverletzung dargetan.

b) Die Aufsichtsbehörde hat auch ausführlich dazu Stellung genommen, warum im vorliegenden Fall die Voraussetzungen, um nachträglich im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG Rechtsvorschlag zu erheben, nicht vorlägen. Dazu wird in der Beschwerdeschrift lediglich angeführt, die zur vernachlässigende Unterlassung des ausseramtlichen Liquidators in Anbetracht der bevorstehenden Weihnachtsfeiertage sei entschuldbar; ferner sei die Tatsache zu berücksichtigen, dass das zuständige Betreibungsamt mehrere gravierende Fehler begangen habe. Auch diese Vorbringen genügen den Anforderungen des Art. 79 Abs. 1 OG nicht, weshalb auch darauf nicht eingetreten werden kann.
3.- a) Die Beschwerdeführerin ersucht um Feststellung der Nichtigkeit des Zahlungsbefehls Nr. ... des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Jura-Seeland, Dienststelle Moutier.
Sie bringt vor, obwohl die Publikation des neuen Namens "Entreprise X.________ S.A. en liquidation concordataire" bzw. des neuen Domizils im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 16. Juli 1999 erfolgt sei, habe der Gläubigervertreter davon keine Notiz genommen. Für die Betreibung sei deshalb nicht die Dienststelle Moutier, sondern die Dienststelle Biel-Nidau zuständig gewesen. Ein Nichtigkeitsgrund liege auch vor, weil die Betreibungsurkunde einem Boten im Gebäude der ursprünglichen Firma Entreprise X.________ S.A. übergeben worden sei.

Es kann offen gelassen werden, ob das Feststellungsbegehren, soweit die Nichtigkeit nur auf Beschwerde hin zu beachten ist (vgl. dazu E. Schmid, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, Rz 28/29 zu Art. 46 SchKG, S. 356 f. und P. Angst, Rz 23 zu Art. 64 SchKG, S. 466), nicht ein unzulässiges neues Begehren darstellt (Art. 79 Abs. 1 OG).

b) Die Aufsichtsbehörde führt aus, vom Betreibungsamt müsse erwartet werden, dass es über Änderungen, die den Schuldner beträfen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert würden, zur Kenntnis genommen würden. Gestützt auf Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite et pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, N. 30 zu Art. 64 und N. 32 zu Art. 74 SchKG und die dort zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung) könne der Schuldner sich gegen die Zustellung einer Betreibungsurkunde, die nicht dem Gesetz entspreche, beschweren und deren Aufhebung verlangen. Unterlasse er dies, oder stehe fest, dass er die Urkunde trotz des Zustellungsfehlers erhalten habe, so sei die Zustellung wirksam und die Urkunde gültig. Nichtig sei eine Zustellung nur dann, wenn die Notifikation an den Schuldner sowie die Zustellungsbescheinigung fehlten oder wenn infolge sonst fehlerhafter Zustellung die Urkunde nicht in die Hände des Schuldners gelange.

Diese Auffassung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Im angefochtenen Urteil wird jedoch nir-gends festgestellt, dass der Zahlungsbefehl in die Hände der Schuldnerin gelangt ist. Diese hat in ihrem Brief vom 23. Dezember 1999 an den Gläubiger im Betreff erwähnt: "Entreprise X.________ SA en liquidation concordataire, votre commandement de payer du 15 novembre 1999, référence No ...,fr. 20'204. 40, 3ème trimestre 1998". Mit dieser Bezugnahme ist nach der eindeutigen und konstanten Rechtsprechung nicht erstellt, dass die Betreibungsurkunde auch tatsächlich in die Hände der Beschwerdeführerin gelangt ist (BGE 104 III 12 E. 1; 110 III 9 E. 3 S. 12; 120 III 114 E. 3b; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl.
1997, § 12 Rz 28, S. 93). Darin liegt eine Verletzung von Art. 64 SchKG. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt die Nichtigkeit der betreibungsamtlichen Verfügung von Amtes wegen fest (BGE 125 III 337 E. 3b).
Der Zahlungsbefehl Nr. ... des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Jura-Seeland, Dienststelle Moutier, vom 15. November 1999 wird als nichtig erklärt.

4.- Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

5.- Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG).
Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
_________________________________________

1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.- Von Amtes wegen wird die Nichtigkeit des am 15. November 1999 vom Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland, Dienststelle Moutier, erlassenen Zahlungsbefehls Nr. ... festgestellt.

3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprech Silvio Dreier, Rötzmattweg 5, 4603 Olten, dem Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland, Dienststelle Moutier, rue du Château 30, 2740 Moutier, und der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern schriftlich mitgeteilt.

______________
Lausanne, 16. Mai 2000

Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 33 - 1 Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
¹	Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
²	Wohnt ein am Verfahren Beteiligter im Ausland oder ist er durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen, so kann ihm eine längere Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden.53
³	Ein am Verfahren Beteiligter kann darauf verzichten, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen, wenn diese ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt ist.54
⁴	Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen.55

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 33 - 1 Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
¹	Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
²	Wohnt ein am Verfahren Beteiligter im Ausland oder ist er durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen, so kann ihm eine längere Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden.53
³	Ein am Verfahren Beteiligter kann darauf verzichten, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen, wenn diese ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt ist.54
⁴	Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen.55

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 33 - 1 Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
¹	Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
²	Wohnt ein am Verfahren Beteiligter im Ausland oder ist er durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen, so kann ihm eine längere Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden.53
³	Ein am Verfahren Beteiligter kann darauf verzichten, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen, wenn diese ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt ist.54
⁴	Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen.55

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 33 - 1 Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
¹	Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
²	Wohnt ein am Verfahren Beteiligter im Ausland oder ist er durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen, so kann ihm eine längere Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden.53
³	Ein am Verfahren Beteiligter kann darauf verzichten, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen, wenn diese ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt ist.54
⁴	Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen.55

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 33 - 1 Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
¹	Die in diesem Gesetze aufgestellten Fristen können durch Vertrag nicht abgeändert werden.
²	Wohnt ein am Verfahren Beteiligter im Ausland oder ist er durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen, so kann ihm eine längere Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden.53
³	Ein am Verfahren Beteiligter kann darauf verzichten, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen, wenn diese ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt ist.54
⁴	Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen.55

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
¹	Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25
²	Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
³	Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
⁴	Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 46 - 1 Der Schuldner ist an seinem Wohnsitze zu betreiben.
¹	Der Schuldner ist an seinem Wohnsitze zu betreiben.
²	Die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaften sind an ihrem Sitze, nicht eingetragene juristische Personen am Hauptsitze ihrer Verwaltung zu betreiben.
³	Für die Schulden aus einer Gemeinderschaft kann in Ermangelung einer Vertretung jeder der Gemeinder am Orte der gemeinsamen wirtschaftlichen Tätigkeit betrieben werden.83
⁴	Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist am Ort der gelegenen Sache zu betreiben.84

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 64 - 1 Die Betreibungsurkunden werden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen.
¹	Die Betreibungsurkunden werden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen.
²	Wird keine der erwähnten Personen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 74 - 1 Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären.140
¹	Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären.140
²	Bestreitet der Betriebene die Forderung nur teilweise, so hat er den bestrittenen Betrag genau anzugeben; unterlässt er dies, so gilt die ganze Forderung als bestritten.141
³	Die Erklärung des Rechtsvorschlags ist dem Betriebenen auf Verlangen gebührenfrei zu bescheinigen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 20^a - 1 ...32
¹	...32
²	Für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden gelten die folgenden Bestimmungen:33
¹	Die Aufsichtsbehörden haben sich in allen Fällen, in denen sie in dieser Eigenschaft handeln, als solche und gegebenenfalls als obere oder untere Aufsichtsbehörde zu bezeichnen.
²	Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie kann die Parteien zur Mitwirkung anhalten und braucht auf deren Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
³	Die Aufsichtsbehörde würdigt die Beweise frei; unter Vorbehalt von Artikel 22 darf sie nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen.
⁴	Der Beschwerdeentscheid wird begründet, mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und den Parteien, dem betroffenen Amt und allfälligen weiteren Beteiligten schriftlich eröffnet.
⁵	Die Verfahren sind kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu 1500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden.
³	Im Übrigen regeln die Kantone das Verfahren.