6B_617/2019 - 2019-11-14 - Infractions - Einfach Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 617/2019

Urteil vom 14. November 2019

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
2. B.________,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 4. April 2019 (SB180161-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.
A.________ und B.________ besuchten in der Nacht des 19./20. August 2015 die Bar C.________ in Zürich. Die beiden trafen im Verlaufe der Nacht aufeinander. Schliesslich kam es zur Eskalation, als sie sich einige Meter voneinander entfernt an der Bar des besagten Lokals befanden. A.________ sagte zu B.________ eher provokativ-unterstellend als fragend etwas im Sinne von "bist du schwul", worauf B.________ zu ihm hinging und ihn zur Rede stellte. Dabei trat er nahe an A.________ heran und machte eine Stossbewegung mit seinem Kopf gegen diesen, wobei er ihn am Oberkörper im Hals- oder Brustbereich traf. B.________ trat A.________ zudem gegen das rechte Schienbein. In der Folge führte A.________ willentlich mit der Hand, in welcher er eine Bierflasche hielt, einen wuchtigen Stoss gegen das Gesicht von B.________ aus. Dieser erlitt dadurch an der Stirn links, nahe der Nase durch die linke Augenbraue, zum Augenoberlid ausgerichtet, eine ca. 4 cm lange, in Körperachse verlaufende Rissquetschwunde mit vereinzelten, bis max. 0.5 cm langen, glattrandigen, oberflächlichen Ausläufern.

B.
Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 19. September 2016 der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Behandlung aufschob. Es erklärte A.________ gegenüber B.________ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig. Zur genauen Feststellung des Umfangs des Schadenersatzanspruches verwies es Letzteren auf den Weg des Zivilprozesses. Dessen Genugtuungsbegehren wies es ab. Auf Berufung von A.________ und der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Juli 2017 das erstinstanzliche Urteil.

C.
Das Bundesgericht hiess die von A.________ dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 6B 908/2017 vom 15. März 2018 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2017 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

D.
Mit Urteil vom 4. April 2019 sprach das Obergericht A.________ der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--, als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur /Unterland vom 19. Juni 2017 ausgefällten Geldstrafe, und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an.

E.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 4. April 2019 sei aufzuheben, er sei vollumfänglich freizusprechen und auf die Zivilforderungen sei nicht einzutreten. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

F.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme. B.________ liess sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Qualifikation seiner Tat als einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB. Er rügt im Wesentlichen, er habe zwar mit der Hand, mit welcher er eine Bierflasche gehalten habe, gegen den Kopf des Beschwerdegegners 2 gestossen, jedoch sei nicht von einem eigentlichen Zuschlagen auszugehen. Es liege gerade kein Schlag mit der Flasche vor und er habe diese auch nicht geworfen. Ein solcher Stoss möge ganz leicht gefährlicher sein als ein Stoss mit der Hand, in welcher sich kein harter Gegenstand befinde. Die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung erscheine bei Lichte betrachtet aber nahezu ausgeschlossen, weshalb das Qualifikationsmerkmal des gefährlichen Gegenstands nicht gegeben sei.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, das Handeln des Beschwerdeführers sei im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zu qualifizieren. Wer einem anderen mit einer Hand, in welcher er eine Bierflasche halte, einen wuchtigen Stoss gegen das Gesicht versetze, sodass nahe der Nase eine 4 cm lange, in Körperlängsachse verlaufende Rissquetschwunde durch die linke Augenbraue entstehe, rufe fraglos die Gefahr einer schweren Körperverletzung hervor. Zwar sei nicht von der Inkaufnahme einer solchen auszugehen. Aber gerade ein Stoss, wie ihn der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner 2 offensichtlich sehr nahe an dessen Auge versetzt habe, berge die Gefahr, dass dasselbe in Mitleidenschaft gezogen werden könnte - sei dies, weil die Flasche zerspringe oder etwa auch weil der Treffer mit einer harten Kante (etwa Rand/Boden) erfolge. Dabei sei diese Gefahr direkte Folge des Umstands, dass der Beschwerdeführer mit der Glasflasche einen gefährlichen Gegenstand eingesetzt habe (angefochtenes Urteil E. 4.4.2 S. 12 f.).

1.3.

1.3.1. Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer als schwerer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, und der Täter wird von Amtes wegen verfolgt, wenn er Gift, eine Waffe oder einen gefährlichen Gegenstand gebraucht (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB).

1.3.2. Ob ein Gegenstand gefährlich im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB ist, hängt von der konkreten Art seiner Verwendung ab. Ein Gegenstand ist gefährlich, wenn er so verwendet wird, dass die Gefahr einer schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB besteht (BGE 111 IV 123 E. 4; 101 IV 285; Urteile 6B 555/2018 vom 11. September 2018 E. 2.1.1; 6B 181/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die Verwendung von leichteren und schwereren Gläsern sowie von Glasflaschen als Wurf- oder Schlaginstrument gegen den Kopf bzw. das Gesicht einer Person wird in der Rechtsprechung als Verwendung eines gefährlichen Gegenstands im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB qualifiziert (Urteil 6B 181/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.4). Ein gefährlicher Gegenstand gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB lag nach der Rechtsprechung etwa bei einem gezielt aus einer Entfernung von ca. vier Metern gegen den Kopf eines Menschen geschleuderten Bierglas vor (BGE 101 IV 285). Die neuere Rechtsprechung bejahte eine einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zudem beim Wurf eines rund 10 cm grossen Cocktailglases gegen den Kopf einer Person, wodurch diese am Kopf unter den Haaren eine oberflächliche Verletzung erlitt. Zu
berücksichtigen war dabei, dass das Glas im Gesicht des Opfers, in unmittelbarer Nähe der Augen, hätte zerbrechen können (Urteil 6B 590/2014 vom 12. März 2015 E. 1.3). Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gelangte zudem bei einem Schlag von einiger, wenn auch nur durchschnittlicher Stärke mit einer Glasflasche in Richtung Kopf des Opfers zur Anwendung (Urteil 6B 181/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.4).

1.3.3. Die Vorinstanz gibt die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wieder. Sie übergeht allerdings, dass der Beschwerdeführer die Bierflasche weder als Schlag- noch als Wurfinstrument verwendete, sondern diese lediglich in der Hand hielt, als er dem Beschwerdegegner 2 mit der Hand einen Stoss versetzte. Das Bundesgericht wies bereits im Urteil 6B 908/2017 vom 15. März 2018 darauf hin, dass ein heftiges Wegstossen mit der Hand, in welcher sich ein Bier bzw. eine kleine Bierflasche befindet, nicht mit einem Schlag mit einer Bierflasche gegen den Kopf gleichgesetzt werden kann (Urteil, a.a.O., E. 1.4). Gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 2 die Verletzung nicht durch die Flasche, sondern die Hand des Beschwerdeführers bzw. die Knöchel von dessen Hand erlitt, und die gleiche Verletzung auch eingetreten wäre, wenn der Beschwerdeführer keine Flasche in der Hand gehalten hätte. Zumindest legt die Vorinstanz weder dar noch begründet sie, weshalb es sich anders zugetragen haben soll. Der Beschwerdeführer fügte dem Beschwerdegegner 2 die Verletzung demnach mit seiner Hand zu, bei welcher es sich nicht um einen gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2
Abs. 1 StGB handelt.
Zutreffend ist zwar, dass ein Schlag oder wuchtiger Stoss ins Auge zu schweren Verletzungen führen kann. Vorliegend traf der Stoss des Beschwerdeführers jedoch nicht das Auge. Die Gefahr von schweren Augenverletzungen bei einem Schlag oder wuchtigen Stoss ins Auge besteht nach der allgemeinen Lebenserfahrung zudem unabhängig davon, ob der Täter den Stoss mit der blossen Faust ausführt oder ob er in seiner Hand eine kleine Bierflasche hält.
Nicht zu überzeugen vermag weiter die Begründung der Vorinstanz, die Flasche hätte zerspringen können. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer die Flasche gerade nicht so einsetzte, dass sie zerbrach. Wie gross beim vorliegend zu beurteilenden Stoss die Gefahr eines Zerbrechens der Flasche war bzw. ob eine ernstliche Gefahr des Zerbrechens der Flasche bestand, lässt sich ohne vertiefte Analyse nur schwer beurteilen. Eine solche nahm die Vorinstanz nicht vor. Das Risiko, dass die Flasche zerbrechen könnte, ist auf jeden Fall geringer, wenn die Flasche während eines Stosses von der Hand umgeben ist, als bei einem direkten Zuschlagen mit derselben (Urteil 6B 908/2017 vom 15. März 2018 E. 1.4).
Insgesamt ist daher nicht ersichtlich, weshalb sich die Gefährlichkeit des Stosses massgeblich erhöht haben soll, weil der Beschwerdeführer in der Hand, mit welcher er zustiess, eine Flasche hielt. Folglich kann die Flasche in der Hand des Beschwerdeführers auch nicht als gefährlicher Gegenstand qualifiziert werden. Der Beschwerdeführer fügte dem Beschwerdegegner 2 die Verletzung vielmehr mit blosser Hand zu. Daran ändert nichts, dass bei einem anderen Einsatz der Flasche Verletzungen durch die Kanten der Flasche hätten verursacht werden können.
Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe keinen gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gebraucht, ist begründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Damit erübrigt sich eine Behandlung der übrigen Rügen.

2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Da dieser um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte, ist die Parteientschädigung praxisgemäss seinem Rechtsbeistand auszurichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gegenstandslos.
Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da er im bundesgerichtlichen Verfahren keine Auslagen hatte.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2019 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat Rechtsanwalt Stephan Bernard für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. November 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 122 - Est puni d'une peine privative de liberté d'un à dix ans quiconque, intentionnellement:
^a	blesse une personne de façon à mettre sa vie en danger;
^b	mutile le corps d'une personne, un de ses membres ou un de ses organes importants ou rend ce membre ou cet organe impropre à sa fonction, cause à une personne une incapacité de travail, une infirmité ou une maladie mentale permanentes, ou défigure une personne d'une façon grave et permanente;
^c	fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l'intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 22 - 1 Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.
¹	Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.
²	L'auteur n'est pas punissable si, par grave défaut d'intelligence, il ne s'est pas rendu compte que la consommation de l'infraction était absolument impossible en raison de la nature de l'objet visé ou du moyen utilisé.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 123 - 1. Quiconque, intentionnellement, fait subir à une personne une autre atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé est puni sur plainte d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	Quiconque, intentionnellement, fait subir à une personne une autre atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé est puni sur plainte d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	L'auteur est poursuivi d'office,

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.