C_281/03 - 2004-09-14 - Arbeitslosenversicherung

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 0}
C 281/03

Urteil vom 14. September 2004
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Jancar

Parteien
N.________, 1966, Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 27. Oktober 2003)

Sachverhalt:
A.
Der 1966 geborene N.________ war vom 7. Februar 2001 bis 21. Januar 2002 Verwaltungsratsmitglied der Firma N.________ & Partner AG (nachfolgend Firma) und verfügte zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten über Kollektivunterschrift zu zweien. Bis 5. Oktober 2001 war er zudem Aktionär der Firma. Gemäss Arbeitsvertrag vom 18. Mai 2001 wurde er ab 1. Juni 2001 als Geschäftsführer der Firma zu einem Monatslohn von Fr. 6700.- angestellt. Am 8. November 2001 löste die Firma das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2001 auf. Am 21. Januar 2002 stellte N.________ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 14. Mai 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend AWA) die Anspruchsberechtigung ab 18. Januar 2002, da der Versicherte eine beitragspflichtige Beschäftigung während der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht habe nachweisen können. In teilweiser Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung insoweit auf, als damit die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. Januar 2002 verneint wurde, und es wies die Sache an das AWA zurück, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. Januar 2002 neu befinde; im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 30. August 2002).

Mit Verfügung vom 18. November 2002 verneinte das AWA den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. Januar 2002. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Versicherte könne die Mindestbeitragszeit von sechs Monaten nicht nachweisen.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom 27. Oktober 2003 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte sinngemäss die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder ab 22. Januar 2002.

Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
Am 11. Juni 2004 legt der Versicherte eine Beitragsabrechnung der Ausgleichskasse Zürich gegenüber der Firma in Liquidation über einen Betrag von Fr. 6374.95 vom 12. November 2003 und einen Einspracheentscheid des Ausgleichskasse Zürich vom 17. Mai 2004 auf. Im Letzteren wurde S.________, ehemaliges Verwaltungsratsmitglied der Firma, verpflichtet, für entgangene Sozialversicherungsbeiträge Schadenersatz nach Art. 52 AHVG in Höhe von Fr. 6374.95 zu bezahlen. Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäss der Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenkasse vom 21. Januar 2002 habe N.________ als Geschäftsführer der Firma in der Zeit vom 1. Juni bis 31. Dezember 2001 einen Lohn von Fr. 40'200.- bezogen. Dieser sei mit der Ausgleichskasse nicht vollumfänglich abgerechnet worden.

Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung hiezu.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist (BGE 129 V 356 Erw. 1 mit Hinweisen).

Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die gesetzlichen Bestimmungen über die Erfüllung der Beitragszeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG in der bis 30. Juni 2003 geltenden, hier anwendbaren Fassung) und die Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Ebenfalls korrekt ist, dass gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig ist, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (vgl. BGE 123 V 6 Erw. 1 und 122 V 251 Erw. 2b mit Hinweisen). Weiter ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass gemäss BGE 113 V 352 im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt ist, dass der Versicherte effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde dahin präzisiert, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer
beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (ARV 2004 Nr. 10 S. 117 Erw. 1 mit Hinweisen). Beizupflichten ist im Weiteren den Erwägungen der Vorinstanz, dass im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 129 V 153 Erw. 2.1 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2.
2.1 Die Vorinstanz hat nach eingehender Prüfung des Sachverhalts zutreffend dargelegt, dass dem Beschwerdeführer für die Dauer des Arbeitsvertrages als Geschäftsführer der Firma vom 1. Juni bis 31. Dezember 2001 statt der vereinbarten Lohnsumme von total Fr. 46'900.- (7 x Fr. 6700.-) bzw. statt der am 22. April 2002 noch behaupteten Bezüge von total ca. Fr. 38'500.- (7 x ca. Fr. 5500.-) lediglich Fr. 10'634.40 unter dem Titel "Wohnungsmiete, Autoleasing und Krankenkassenprämien" bezahlt worden seien. Auf Grund der Ungereimtheiten in seinen Angaben und Unterlagen sei der erforderliche tatsächliche Lohnbezug für mindestens sechs Monate nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, zumal auch entsprechende Sozialversicherungsbeiträge nicht abgerechnet und bezahlt worden seien. Die Vorinstanz hat zudem zu Recht ausgeführt, dass in Anbetracht der Stellung des Beschwerdeführers in der Firma (Mehrheitsaktionär bei Firmengründung am 11. Januar 2001, Aktionär bis 5. Oktober 2001, Geschäftsführer 1. Juni bis 31. Dezember 2001, Verwaltungsrat bis 21. Januar 2002) höhere Anforderungen an die Überprüfbarkeit der Lohnbezüge zu stellen seien (vgl. auch SVR 2002 Nr. 16 S. 116).

Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den vorinstanzlichen Erwägungen, auf die verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG), nichts beizufügen.
2.2 Der Beschwerdeführer legte am 11. Juni 2004 eine Beitragsabrechnung der Ausgleichskasse Zürich vom 12. November 2003 und einen Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Zürich vom 17. Mai 2004 auf. Da dies ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erfolgte, ist es nur beachtlich, soweit darin neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG enthalten sind und diese eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (BGE 127 V 353).

Dies ist zu verneinen. Denn die Ausgleichskasse stellte ohne weitere Abklärungen allein auf die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenkasse vom 21. Januar 2002 ab, wonach der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Firma vom 1. Juni bis 31. Dezember 2001 Fr. 40'200.- (recte: Fr. 46'900.- [7 x Fr. 6700.-]) verdient haben soll. Diese Bescheinigung vermag jedoch für sich allein den mangelnden Nachweis der effektiven Lohnzahlung für mindestens sechs Monate nicht zu ersetzen. Unbehelflich ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei ihm zumindest auf dem nachgewiesenen Einkommen von monatlich Fr. 1519.20 (Fr. 10'634.40 : 7; Erw. 2.1 hievor) Arbeitslosenentschädigung zu entrichten.

Demnach ist die vom AWA verfügte und vorinstanzlich bestätigte Verneinung der Anspruchsberechtigung rechtens.
3.
Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 14. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
¹	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
^a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
^b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
^c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
^d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
^e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
^f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
^g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
²	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 13 Beitragszeit - 1 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.48
¹	Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.48
²	Angerechnet werden auch:
^a	Zeiten, in denen der Versicherte als Arbeitnehmer tätig ist, bevor er das Alter erreicht, von dem an er AHV-Beiträge bezahlen muss;
^b	schweizerischer Militär-, Zivil- und Schutzdienst, ferner obligatorische Hauswirtschaftskurse, die ganztägig und ununterbrochen während mindestens zwei Wochen geführt werden;
^c	Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 ATSG51) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt;
^d	Arbeitsunterbrüche wegen Mutterschaft (Art. 5 ATSG), soweit sie durch Arbeitnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbart sind.
^2bis	bis-2ter ...53
³	...54
⁴	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf arbeitslos werden, in dem häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, kann der Bundesrat die Berechnung und die Dauer der Beitragszeit unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten regeln.55
⁵	Die Einzelheiten regelt die Verordnung.56

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 9 Rahmenfristen - 1 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen.37
¹	Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen.37
²	Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
³	Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag.
⁴	Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit.38

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 2 Beitragspflicht - 1 Für die Arbeitslosenversicherung (Versicherung) ist beitragspflichtig:
¹	Für die Arbeitslosenversicherung (Versicherung) ist beitragspflichtig:
^a	der Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG12), der nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 194613 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist;
^b	der Arbeitgeber (Art. 11 ATSG), der nach Artikel 12 AHVG beitragspflichtig ist.14
²	Von der Beitragspflicht ausgenommen sind:
^a	...15
^b	mitarbeitende Familienglieder nach Artikel 1a Absatz 2 Buchstaben a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 195217 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft, die den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind;
^c	Arbeitnehmer ab Ende des Monats, in dem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG erreichen;
^d	Arbeitgeber für Lohnzahlungen an Personen nach den Buchstaben b und c;
^e	Arbeitslose für Entschädigungen nach Artikel 22a Absatz 1 und die Arbeitslosenkassen für den entsprechenden Arbeitgeberanteil;
^f	die nach Artikel 2 AHVG versicherten Personen.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43