6B_219/2008 - 2008-07-14 - Infractions - Vorsätzliche Tötung, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis; Strafzumessung

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_219/2008/sst

Urteil vom 14. Juli 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Favre, Zünd,
Gerichtsschreiber Störi.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Raess,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh., Rathaus, 9043 Trogen, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Vorsätzliche Tötung, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis; Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A.Rh. vom 10. Juli 2007.

Sachverhalt:

A.
Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. verurteilte X.________ am 28. August 2006 wegen vorsätzlicher Tötung und mehrfachen Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis zu 9 Jahren Zuchthaus und widerrief den bedingten Vollzug einer vom Untersuchungsamt St. Gallen am 3. November 2003 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 5 Tagen. Es hielt (u.a.) für erwiesen, dass X.________ am 28. Februar 2005 +C.________ erschossen hatte.
Auf Appellation von X.________ und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. am 25. März 2008 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, passte die Strafe ans neue Recht an, erhöhte sie um ein Jahr auf 10 Jahre Freiheitsstrafe und verhängte zusätzlich eine Busse von 400 Franken (Dispositiv-Ziff. 4-6). Es auferlegte ihm die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. 7), entschädigte den amtlichen Verteidiger aus der Staatskasse (Dispositiv-Ziff. 8) und verurteilte ihn zu einer Parteientschädigung an die Geschädigten (Dispositiv-Ziff. 9).

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, die Dispositiv-Ziffern 4-9 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen oder ihn eventuell vom Vorwurf der vorsätzlichen Tötung freizusprechen und lediglich wegen mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis angemessen zu bestrafen, unter Zusprechung einer Entschädigung für die überschiessende Untersuchungshaft. Subeventuell sei er im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren zu verurteilten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht hat auf Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe den Untersuchungsgrundsatz von Art. 18 und 19 der Ausserrhodischen Strafprozessordnung vom 30. April 1978 (StPO) bzw. seinen Anspruch auf gerechte Beurteilung i.S. von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
Die Verletzung von kantonalem Gesetzesrecht ist zwar kein zulässiger Beschwerdegrund (Art. 95 BGG). Das schadet dem Beschwerdeführer vorliegend insofern nicht, als er in der Beschwerde nachweist, dass sich die kantonalen Strafverfolgungs- und Anklagebehörden ebenso wie die erkennenden Gerichte offenkundig in unhaltbarer Weise über ihre in Art. 21 StPO festgelegte Verpflichtung zur Erforschung der materiellen Wahrheit hinweggesetzt und damit Art. 9 BV verletzt haben. Auf diese gehörig begründete Willkürrüge ist einzutreten.

2.
2.1 Der Sachverhalt ist insoweit unbestritten, als es am 28. Februar 2005, um ca. 15 Uhr, beim WinWin-Markt in Herisau zu einer Schlägerei zwischen +C.________ und A.Y.________ kam, in deren Verlauf letzterer einen Nasenbeinbruch erlitt. A.Y.________ telefonierte seinem Bruder B.________ und dem Freund oder Ex-Freund einer seiner Schwestern, Z.________, und liess sich dann im Spital Herisau behandeln. Nach ca. 20:30 Uhr begaben sich Z.________, B.Y.________ und A.Y.________ zum Imbiss "Säntis Kebab-Pizza" in Herisau. Um 20:44 Uhr meldete sich X.________, der Schwager der Gebrüder Y.________ telefonisch bei Z.________ und stiess kurz darauf zur Runde, in welcher beschlossen wurde, +C.________ zu stellen und ihm einen Denkzettel zu verpassen. Sie machten ausfindig, dass sich dessen Wohnung im gleichen Gebäude befand wie das "Säntis Kebab-Pizza", worauf Z.________ dort klingelte und den ihm unbekannten +C.________ aufforderte, seinen Wagen umzuparkieren. Dieser kam der Aufforderung nicht sofort nach, sondern liess einige Minute verstreichen. Als er die Strasse betrat, befanden sich dort nur noch B.Y.________ und X.________. Z.________ und A.Y.________ waren bereits weggefahren. Nach dem Eintreffen von +C.________ zog X.________ eine
Pistole aus dem Hosenbund und schoss ihm in die Brust, woran er kurz danach verstarb.
Umstritten ist, was sich zwischen dem Aufeinandertreffen der drei Männer und der Schussabgabe des Beschwerdeführers abspielte. Die Aussagen des Beschwerdeführers zum Tatgeschehen sind widersprüchlich, teils will er unvermittelt geschossen haben, teils nach einer vorgängigen tätlichen Auseinandersetzung. B.Y.________ hat stets bestritten, dass vor der Schussabgabe durch den Beschwerdeführer eine solche stattfand.

2.2 Nach Art. 21 StPO sind die Strafverfolgungsbehörden zur Erforschung der Wahrheit verpflichtet, die Beweisabnahme ist auf alle Tatsachen zu erstrecken, welche für die Beurteilung von Tat und Täter von Bedeutung sind. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass für die strafrechtliche Beurteilung von Tat und Täter entscheidend ist, was sich zwischen dem Aufeinandertreffen der drei Männer und der Schussabgabe durch den Beschwerdeführer genau abspielte. Die Strafverfolgungsbehörden waren damit klarerweise verpflichtet, alle verfügbaren Beweise zu erheben, die geeignet sind, das Tatgeschehen zu erhellen.

2.3 Das Verbrechen wurde von einem unbeteiligten Dritten, D.________, welcher zur Tatzeit am Tatort vorbeigefahren ist, beobachtet und der Polizei gemeldet. Tags darauf von dieser befragt, hat er ausgesagt, er habe die drei Personen schon frühzeitig sehen können. Obwohl sie nur beieinander gestanden seien, sei ihm die Situation komisch vorgekommen. Beim Näherkommen habe er einen der Männer dem Griechen - er habe aus der Presse erfahren, dass es ein Grieche gewesen sei, er kenne diesen im Übrigen, habe ihn aber damals nicht erkannt - einen Schlag und unmittelbar danach einen Stoss versetzen sehen, worauf der Grieche ausgerutscht und zu Boden gefallen sei. Als er auf der Höhe des Tatorts angekommen sei, habe er kurz auf die Strasse achten müssen. Als er wieder auf die Szene geschaut habe, habe er in der Hand des hinteren Mannes eine Schusswaffe gesehen, die er zuvor nicht bemerkt habe. Fast gleichzeitig habe er einen Knall vernommen. Der Schütze habe auf eine Entfernung von 2 - 3 m einen gezielten Schuss auf den am Boden liegenden Mann abgegeben.

2.4 Das Obergericht hat dazu erwogen, die Aussage von D.________ sei nicht verwertbar, da dieser nie als Zeuge befragt worden sei. Es sei nicht seine Sache dies nachzuholen, auf Grund der Konzeption der Strafprozessordnung sollten die Gerichte keine grundlegenden Untersuchungshandlungen vornehmen müssen, da bereits vom Verhöramt eine umfassende tatsächliche und rechtliche Würdigung gefordert werde. Bei der den Gerichten zustehenden Möglichkeit, selber Beweise zu erheben, habe der Gesetzgeber an Beweishandlungen gedacht, die sich erstmals in diesem Verfahrensstadium aufdrängten. Im jetzigen Verfahrensstadium erscheine eine Rückweisung der Untersuchung wegen des Zeitablaufs von rund 2 ½ Jahren nicht mehr sinnvoll.

2.5 Dieses Vorgehen der Untersuchungs- und der Anklagebehörde sowie beider kantonalen Gerichtsinstanzen ist schlechterdings nicht nachvollziehbar: Bei der Untersuchung eines Tötungsdelikts meldet sich ein unbeteiligter Augenzeuge, der dessen Ablauf exklusiv mitverfolgt und der Polizei genau geschildert hat, und weder die Strafverfolgungsbehörden noch die erkennenden Gerichte halten es für angebracht bzw. notwendig, ihn als Zeugen einzuvernehmen und dadurch als Beweismittel ins Verfahren einzuführen. Stattdessen gehen sie von den wenigen auf Grund übereinstimmender Aussagen oder objektiven Beweismitteln feststehenden Tatsachen aus - dass das Opfer vom Beschwerdeführer und seinen Komplizen unter einem Vorwand auf die Strasse gelockt, dort von diesem und B.Y.________ erwartet und anschliessend vom Beschwerdeführer mit einem Schuss in die Brust getötet wurde -, lassen offen, ob es vor der Schussabgabe zu einer tätlichen Auseinandersetzung kam und nehmen auf Grund des Wundkanals an, das Opfer sei bei der Schussabgabe seitlich zum Beschwerdeführer gestanden. Daraus zieht das Obergericht wiederum den Schluss, dass das Opfer in diesem Zeitpunkt nicht im Begriff war, den Beschwerdeführer anzugreifen, da nach seinen Erfahrungen Angriffe
frontal ausgeführt werden, nicht aus einer seitlich abgewandten Position, und verneint (u.a.) damit das Vorliegen sowohl einer Notwehr- als auch einer Putativnotwehrsituation. Indem das Obergericht somit spekulative und wenigstens teilweise den Beobachtungen des einzigen Augenzeugen widersprechende Annahmen trifft, obwohl ein Beweismittel verfügbar wäre, das geeignet erscheint, das Tatgeschehen weitgehend zu erhellen, setzt es sich in willkürlicher Weise über seine in Art. 21 StPO festgelegte Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit hinweg, die Rüge ist offensichtlich begründet.

2.6 Die Staatsanwaltschaft wendet in ihrer Vernehmlassung zwar ein, es müsse offen bleiben, ob es sinnvoll gewesen wäre, den angeblichen Augenzeugen untersuchungsrichterlich einzuvernehmen. Tatsache sei, dass dessen Aussage einerseits etliche Widersprüche aufweise, anderseits aber den Beschwerdeführer auf schwerwiegendste Weise belaste. Die Tatumstände seien schliesslich anderweitig - auch durch das Geständnis - geklärt worden, sodass auf eine Einvernahme des Augenzeugen, der nicht mehr mit dieser Angelegenheit habe konfrontiert werden wollen, verzichtet worden sei.
Diese Einwände sind unbegründet. Wie sich aus den obenstehenden Ausführungen (E. 2.5) ergibt, ist das Tatgeschehen keineswegs durch andere Beweismittel in einer Weise abgeklärt und belegt, die eine untersuchungsrichterliche oder gerichtliche Einvernahme des einzigen unbeteiligten Augenzeugen überflüssig erscheinen lassen könnte. Der Umstand, dass dessen Aussagen nach der Einschätzung der Staatsanwaltschaft Widersprüche enthalten und den Beschwerdeführer schwer belasten, spricht nicht gegen, sondern für dessen Einvernahme als Zeugen. Dass D.________ mit dieser Geschichte nicht mehr konfrontiert werden möchte, ist verständlich, stellt aber offensichtlich keinen zureichenden Grund dar, von einer Befragung als Zeuge abzusehen. Zutreffend ist, dass seine Darstellung des Vorfalls gegenüber der Polizei den Beschwerdeführer stärker belastet als der vom Obergericht angenommene Sachverhalt. Abschliessend lässt sich dies indessen erst nach der Würdigung der Zeugenaussage von D.________ beurteilen, und es wird Sache des Obergerichts sein zu entscheiden, ob die prozessuale Situation eine allfällige Schlechterstellung des Beschwerdeführers zulässt oder nicht. Entgegen der Auffassung des Obergerichts liegt es zudem keineswegs nahe, dass sich der
Augenzeuge an ein derart dramatisches Ereignis nicht mehr erinnern kann; auf dessen Einvernahme konnte es daher auch nicht in willkürfreier antizipierter Beweiswürdigung verzichten. (BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 mit Hinweisen, siehe auch BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen).

3.
Die Willkürrüge ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ohne Prüfung der weiteren Rügen aufzuheben und die Sache ans Obergericht zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat der Kanton Appenzell A.Rh. dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 10. Juli 2007 aufgehoben und die Sache ans Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.
Der Kanton Appenzell A.Rh. hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juli 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Störi

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 18 Tribunal des mesures de contrainte - 1 Le tribunal des mesures de contrainte ordonne la détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté et, si cela est prévu par le présent code, ordonne ou autorise d'autres mesures de contrainte.
¹	Le tribunal des mesures de contrainte ordonne la détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté et, si cela est prévu par le présent code, ordonne ou autorise d'autres mesures de contrainte.
²	Les membres du tribunal des mesures de contrainte ne peuvent pas statuer sur le fond dans la même affaire.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 19 Tribunal de première instance - 1 Le tribunal de première instance statue en première instance sur toutes les infractions qui ne relèvent pas de la compétence d'autres autorités.
¹	Le tribunal de première instance statue en première instance sur toutes les infractions qui ne relèvent pas de la compétence d'autres autorités.
²	La Confédération et les cantons peuvent prévoir un juge unique qui statue en première instance sur:
^a	les contraventions;
^b	les crimes et les délits, à l'exception de ceux pour lesquels le ministère public requiert une peine privative de liberté supérieure à deux ans, un internement au sens de l'art. 64 CP5, un traitement au sens de l'art. 59 CP, ou une privation de liberté de plus de deux ans lors de la révocation d'un sursis.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
¹	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
²	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
³	Tout accusé a droit notamment à:
^a	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
^b	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
^c	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
^d	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
^e	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 21 Juridiction d'appel - 1 La juridiction d'appel statue sur:
¹	La juridiction d'appel statue sur:
^a	les appels formés contre les jugements rendus par les tribunaux de première instance;
^b	les demandes de révision.
²	Les membres de l'autorité de recours ne peuvent pas statuer dans la même affaire comme membres de la juridiction d'appel.
³	Les membres de la juridiction d'appel ne peuvent pas statuer en révision dans la même affaire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.