C_19/04 - 2004-07-14 - Assicurazione contro la disoccupazione

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 19/04

Urteil vom 14. Juli 2004
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn

Parteien
L.________, 1973, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann, Splügenstrasse 12, 8002 Zürich,

gegen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Sektion Zürcher Oberland, Bankstrasse 36, 8610 Uster, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 16. Dezember 2003)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI den Anspruch des L.________ (geb. 1973) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2002. Nach näheren Abklärungen erliess sie am 5. April 2003 eine neue Verfügung, mit welcher sie den Anspruch wiederum verneinte. Diese Verfügung bestätigte die Kasse mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Dezember 2003 ab.
C.
L.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 4. Februar 2003 Arbeitslosenentschädigung auszurichten.

Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Regelung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 236 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. Februar 2003.
2.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma T.________ GmbH, im Handelsregister eingetragen. Diese Gesellschaft wurde am 4. Februar 2003 gemäss notarieller Urkunde aufgelöst. Der Versicherte verblieb in den bisherigen Funktionen sowie neu als Liquidator der genannten Firma im Handelsregister eingetragen. Die Vorinstanz kam auf Grund dieser Gegebenheiten zum Schluss, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe und im Lichte der Rechtsprechung nach BGE 123 V 236 Erw. 7 keine Arbeitslosenentschädigung beziehen könne.
2.2 Gemäss der öffentlichen Urkunde vom 4. Februar 2003 wurde die GmbH aufgelöst und liquidiert. Als Liquidator wurde der Beschwerdeführer bestimmt, welcher Einzelunterschrift erhielt. Damit war der Versicherte auch nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin für die aufgelöste Firma tätig. Er behielt die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, welche zur Durchführung der Liquidation erforderlich waren. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c). Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Handelsregister an. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in ARV 2002 S. 185 Erw. 2b bei einem Mehrheitsaktionär einer zur Auflösung bestimmten AG erwogen hat, besteht für einen Liquidator mit arbeitgeberähnlicher Stellung bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das in jenem Fall Gesagte ist auf den mit gleichen Befugnissen ausgestatteten Beschwerdeführer analog anwendbar. Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen
inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). Erst wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung eines Eintrags im Handelsregister erwiesen sein muss, kann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen. Darin ist kein überspitzter Formalismus zu erblicken. Die Überschuldung des Betriebs ist kein taugliches Kriterium, um trotz andauernder arbeitgeberähnlicher Stellung die genannte Leistung beziehen zu können (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 14. Juli 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
¹	I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
^a	sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
^b	la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
^c	il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
^d	la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
^1bis	Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
²	Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
^a	per i lavoratori a domicilio;
^b	per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
³	Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
^a	i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
^b	il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
^c	le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.