Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 19/04

Urteil vom 14. Juli 2004
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn

Parteien
L.________, 1973, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann, Splügenstrasse 12, 8002 Zürich,

gegen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Sektion Zürcher Oberland, Bankstrasse 36, 8610 Uster, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 16. Dezember 2003)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI den Anspruch des L.________ (geb. 1973) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2002. Nach näheren Abklärungen erliess sie am 5. April 2003 eine neue Verfügung, mit welcher sie den Anspruch wiederum verneinte. Diese Verfügung bestätigte die Kasse mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Dezember 2003 ab.
C.
L.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 4. Februar 2003 Arbeitslosenentschädigung auszurichten.

Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Regelung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 236 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. Februar 2003.
2.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma T.________ GmbH, im Handelsregister eingetragen. Diese Gesellschaft wurde am 4. Februar 2003 gemäss notarieller Urkunde aufgelöst. Der Versicherte verblieb in den bisherigen Funktionen sowie neu als Liquidator der genannten Firma im Handelsregister eingetragen. Die Vorinstanz kam auf Grund dieser Gegebenheiten zum Schluss, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe und im Lichte der Rechtsprechung nach BGE 123 V 236 Erw. 7 keine Arbeitslosenentschädigung beziehen könne.
2.2 Gemäss der öffentlichen Urkunde vom 4. Februar 2003 wurde die GmbH aufgelöst und liquidiert. Als Liquidator wurde der Beschwerdeführer bestimmt, welcher Einzelunterschrift erhielt. Damit war der Versicherte auch nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin für die aufgelöste Firma tätig. Er behielt die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, welche zur Durchführung der Liquidation erforderlich waren. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c). Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Handelsregister an. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in ARV 2002 S. 185 Erw. 2b bei einem Mehrheitsaktionär einer zur Auflösung bestimmten AG erwogen hat, besteht für einen Liquidator mit arbeitgeberähnlicher Stellung bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das in jenem Fall Gesagte ist auf den mit gleichen Befugnissen ausgestatteten Beschwerdeführer analog anwendbar. Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen
inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). Erst wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung eines Eintrags im Handelsregister erwiesen sein muss, kann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen. Darin ist kein überspitzter Formalismus zu erblicken. Die Überschuldung des Betriebs ist kein taugliches Kriterium, um trotz andauernder arbeitgeberähnlicher Stellung die genannte Leistung beziehen zu können (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 14. Juli 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: