Tribunal federal
{T 0/2}
5C.224/2006 /bnm
Sitzung vom 14. Juni 2007
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.
Parteien
B.________ (Ehemann),
Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Fürsprecher Ernst Reber,
gegen
K.________ (Ehefrau),
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Rolf Messerli,
Gegenstand
Ehescheidung, berufliche Vorsorge, Teilung der Austrittsleistungen,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 19. Juli 2006.
Sachverhalt:
A.
B.________ (Ehemann), Jahrgang 1968, und K.________ (Ehefrau), Jahrgang 1975, heirateten am 16. Dezember 1995. Sie sind Eltern zweier Söhne, geboren in den Jahren 1994 und 2000. Die beiden Kinder lebten ab Geburt bei den Eltern der Ehefrau. Von Beginn der Ehe an war die Ehefrau vollzeitlich erwerbstätig. Der Ehemann ging während der Ehe keiner oder zeitlich nur beschränkt einer Arbeit nach. Seit Ende September 2002 leben die Ehegatten getrennt.
B.
Am 30. September 2004 leitete die Ehefrau (fortan: Klägerin) den Scheidungsprozess ein. Der Ehemann (hiernach: Beklagter) trug widerklageweise ebenfalls die Scheidung an. Vereinbarungen über sämtliche Scheidungsfolgen mit Ausnahme der beruflichen Vorsorge konnten gerichtlich genehmigt werden. Die Scheidung, die Zuteilung der elterlichen Sorge über die Kinder an die Klägerin, der persönliche Verkehr und die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber den Kindern, der gegenseitige Verzicht auf nachehelichen Unterhalt und die güterrechtliche Auseinandersetzung wurden am 19. April 2006 rechtskräftig. Strittig blieb die Aufteilung der Guthaben aus beruflicher Vorsorge mit während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen von Fr. 50'710.-- auf Seiten der Klägerin und von Fr. 3'025.-- auf Seiten des Beklagten. Der Gerichtspräsident 3 im Kreis G.________ und - auf Appellation des Beklagten hin - das Obergericht des Kantons Bern verweigerten die Teilung der Austrittsleistungen, weil die Teilung auf Grund der Doppelbelastung der Klägerin fundamental gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossen würde (Urteile vom 6. April 2006 und vom 19. Juli 2006).
C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, die während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen hälftig zu teilen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung. An der Sitzung vom heutigen Tag hat die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die gleichzeitig gegen das nämliche Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (5P.376/2006).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Eingabe des Beklagten ist als Berufung (Art. 43 ff

2.
Gegen die Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts hat der Beklagte erfolglos staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse gebunden, ausser sie beruhten offensichtlich auf Versehen, wären unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder zu ergänzen (Art. 63 Abs. 2


3.
Das Obergericht hat die Teilung der Austrittsleistungen gemäss Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
Gerechtigkeitsgefühl verstosse. Der Ausschluss der Teilung sei somit nicht nur aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse zulässig. Habe eine Partei - wie hier die Klägerin - neben der Kinderbetreuung und dem Haushalt mit ihrem Erwerb die wirtschaftliche Basis der Familie sichergestellt und die andere Partei - der Beklagte - kaum etwas an die Gemeinschaft beigetragen, verletze es das Gerechtigkeitsgefühl, wenn die stärker belastete Partei bei der Scheidung auch noch ihre Vorsorge teilen müsse. Wenn die Ehefrau während der Ehe schon die ganze Last weitestgehend allein getragen habe, solle sie bei der Scheidung nicht auch noch ihre Vorsorge teilen müssen (E. A/2a S. 6 f. mit Hinweis auf Baumann/Lauterburg, FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N. 47, 49, 55 zu Art. 123

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
4.
Die Art. 122 f

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 122 - Die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge werden bei der Scheidung ausgeglichen. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 122 - Die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge werden bei der Scheidung ausgeglichen. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 132 III 18 E. 4.1 S. 20; 132 V 321 E. 6.1 S. 326). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 11; 131 III 189 E. 2.6 S. 196, für die ZGB-Revision von 1998/2000).
4.2 Nach dem Wortlaut von Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
4.3 Die Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
dass ein Unterhaltsbeitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, weil die berechtigte Person ihre Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat (Ziff. 1), ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat (Ziff. 2) oder gegen die verpflichtete Person oder eine dieser nahe verbundenen Person eine schwere Straftat begangen hat (Ziff. 3). Mit der Beschränkung auf diese krassen, eindeutigen Fälle sollte klargestellt werden, dass es nicht um ein Scheidungsverschulden im Sinne des bisherigen Rechts gehe (Botschaft, a.a.O., S. 114/115).
In der parlamentarischen Beratung wurde der Regelung in Art. 123 Abs. 2 des Entwurfs ohne weitere Diskussion zugestimmt (AB 1996 S 761 und 1997 N 2695/2696). Der Ständerat ergänzte hingegen die Billigkeitsklausel gemäss Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs durch das Wort "insbesondere", damit der Rechtsmissbrauch nicht mehr auf die drei Tatbestände der Ziff. 1-3 beschränkt sei (Antrag Wicki, AB 1996 S 764). BR Koller warnte zwar vor einer Öffnung in Richtung Verschulden der Ehegatten und wendete ein, das Rechtsmissbrauchsverbot stehe als allgemeines Rügeprinzip ohnehin neben dem vorgeschlagenen, auf typisierte Unbilligkeitsfälle beschränkten Art. 125 Abs. 3 des Entwurfs (vgl. AB 1996 S 765). Nach der Beratung im Erstrat lautete Art. 125 Abs. 3 jedoch antragsgemäss dahin, dass ein Beitrag ausnahmsweise sollte versagt oder gekürzt werden können, wenn er offensichtlich unbillig wäre, "insbesondere" weil die berechtigte Person einen der in den Ziff. 1-3 genannten Tatbestände erfüllt hat. Im Nationalrat war die Regelung des nachehelichen Unterhalts umstritten und Gegenstand einer Vielzahl von Anträgen (AB 1997 N 2696-2702). Mit Bezug auf Art. 125 Abs. 3 hielt der Ständerat in der Differenzbereinigung an seinem Entscheid fest (AB 1998 S 326),
dem der Nationalrat schliesslich knapp zustimmte (AB 1998 N 1186-1190).
Aus der Entstehungsgeschichte muss geschlossen werden, dass der Bundesrat die Billigkeitsklauseln beim Vorsorgeausgleich und beim nachehelichen Unterhalt auf eindeutig umschriebene Fälle beschränken wollte, wobei daneben die Einrede des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
Anhaltspunkte für einen grundsätzlich gegenteiligen Willen des Gesetzgebers bestehen auf Grund der Materialien nicht.
4.4 Erste Meinungsäusserungen in der Lehre haben Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 159 |
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1 | Durch die Trauung werden die Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft verbunden. |
2 | Sie verpflichten sich gegenseitig, das Wohl der Gemeinschaft in einträchtigem Zusammenwirken zu wahren und für die Kinder gemeinsam zu sorgen. |
3 | Sie schulden einander Treue und Beistand. |
125 Abs. 3 Ziff. 3

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 125 |
|
1 | Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt, so hat ihm der andere einen angemessenen Beitrag zu leisten. |
2 | Beim Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange, sind insbesondere zu berücksichtigen: |
1 | die Aufgabenteilung während der Ehe; |
2 | die Dauer der Ehe; |
3 | die Lebensstellung während der Ehe; |
4 | das Alter und die Gesundheit der Ehegatten; |
5 | Einkommen und Vermögen der Ehegatten; |
6 | der Umfang und die Dauer der von den Ehegatten noch zu leistenden Betreuung der Kinder; |
7 | die berufliche Ausbildung und die Erwerbsaussichten der Ehegatten sowie der mutmassliche Aufwand für die berufliche Eingliederung der anspruchsberechtigten Person; |
8 | die Anwartschaften aus der eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung und aus der beruflichen oder einer anderen privaten oder staatlichen Vorsorge einschliesslich des voraussichtlichen Ergebnisses der Teilung der Austrittsleistungen. |
3 | Ein Beitrag kann ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden, wenn er offensichtlich unbillig wäre, insbesondere weil die berechtigte Person: |
1 | ihre Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat; |
2 | ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat; |
3 | gegen die verpflichtete Person oder eine dieser nahe verbundenen Person eine schwere Straftat begangen hat. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
4.5 In seinem bisher einzigen amtlich veröffentlichten Leiturteil hat das Bundesgericht mit Hinweis auf die Materialien und die Lehre dafürgehalten, einzig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung könnten die Verweigerung der Teilung von Austrittsleistungen rechtfertigen (BGE 129 III 577 E. 4.2 S. 578 f.). Kein Verweigerungsgrund war darin zu sehen, dass ein Ehegatte auf seinem Nebenerwerb während der Ehe keine Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung bezahlt hatte (BGE 129 III 577 E. 4.3 S. 579). Das Bundesgericht hat dann aber die zu Gunsten der Ehefrau ausgeschlossene Teilung auf Grund ihrer wirtschaftlichen Lage nach der Scheidung nicht als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Ehefrau konnte zufolge Kinderbetreuungspflichten für eine gewisse Zeit keiner vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen und deshalb auch keine vollständige berufliche Vorsorge aufbauen. Die daherige Einbusse an künftiger Vorsorge wurde nicht durch Unterhaltsbeiträge des Ehemannes ausgeglichen. Da der Betrag, den die Ehefrau dem Ehemann bei der Scheidung als Vorsorgeausgleich hätte überweisen müssen, nicht grösser war als ihre Einbusse an künftiger Vorsorge, durfte die Teilung der Austrittsleistung als offensichtlich unbillig verweigert werden (BGE
129 III 577, amtlich nicht veröffentlichte E. 4.4, in: FamPra.ch 2003 S. 904).
Anwendungsfälle aus der nicht amtlich veröffentlichten Praxis des Bundesgerichts betrafen regelmässig die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung. Wo im massgebenden Zeitpunkt die Ehefrau bereits rentenberechtigt war und der Ehemann kurz vor Eintritt in die Rentenberechtigung stand, die Rente der Ehefrau aber grösser war als die künftige Rente des Ehemannes, durfte die Teilung seiner Austrittsleistung verweigert werden (Urteil 5C.176/2006 vom 27. Oktober 2006, E. 3.2). Keine Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
könne (Urteil 5C.240/2002 vom 31. März 2003, E. 6.2). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den Einwand, die Austrittsleistungen hätten nicht geteilt werden dürfen, verworfen, weil diesbezüglich das zivilgerichtliche Scheidungsurteil anzufechten gewesen wäre, was nicht geschehen sei; es hat dann aber ergänzend angemerkt, dass die Umstände, die zur Scheidung führten, und das Verhalten der Ehegatten während der Ehe im Rahmen von Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung spielt in der kantonalen Gerichtspraxis die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs wegen Verstosses gegen das Rechtsmissbrauchsverbot offenbar eine bedeutende Rolle. Gestützt darauf wurde die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigert, z.B. weil ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft nie wollte (Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 18. Juni 2003, E. 3, in: FamPra.ch 2004 S. 382 ff.), weil die Ehegatten keine wirtschaftliche Gemeinschaft bildeten, stets getrennt lebten und je für ihren eigenen Lebensunterhalt sorgten (Urteil des Obergerichts Zürich vom 25. Februar 2002, E. 2, in: ZR 101/2002 Nr. 95 S. 304 ff.) oder weil ein Ehegatte die Ehe nur schloss, um an die Vorsorgegelder zu gelangen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 6. September 2000, in: FamPra.ch 2001 S. 338 ff.).
4.6 In systematischer Hinsicht fällt zunächst auf, dass die berufliche Vorsorge durch das Einkommen der Ehegatten geäufnet wird und damit an die Erwerbstätigkeit anknüpft, gleich wie der nacheheliche Unterhalt (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 125 |
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1 | Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt, so hat ihm der andere einen angemessenen Beitrag zu leisten. |
2 | Beim Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange, sind insbesondere zu berücksichtigen: |
1 | die Aufgabenteilung während der Ehe; |
2 | die Dauer der Ehe; |
3 | die Lebensstellung während der Ehe; |
4 | das Alter und die Gesundheit der Ehegatten; |
5 | Einkommen und Vermögen der Ehegatten; |
6 | der Umfang und die Dauer der von den Ehegatten noch zu leistenden Betreuung der Kinder; |
7 | die berufliche Ausbildung und die Erwerbsaussichten der Ehegatten sowie der mutmassliche Aufwand für die berufliche Eingliederung der anspruchsberechtigten Person; |
8 | die Anwartschaften aus der eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung und aus der beruflichen oder einer anderen privaten oder staatlichen Vorsorge einschliesslich des voraussichtlichen Ergebnisses der Teilung der Austrittsleistungen. |
3 | Ein Beitrag kann ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden, wenn er offensichtlich unbillig wäre, insbesondere weil die berechtigte Person: |
1 | ihre Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat; |
2 | ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat; |
3 | gegen die verpflichtete Person oder eine dieser nahe verbundenen Person eine schwere Straftat begangen hat. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 197 |
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1 | Errungenschaft sind die Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. |
2 | Die Errungenschaft eines Ehegatten umfasst insbesondere: |
1 | seinen Arbeitserwerb; |
2 | die Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen, Sozialversicherungen und Sozialfürsorgeeinrichtungen; |
3 | die Entschädigungen wegen Arbeitsunfähigkeit; |
4 | die Erträge seines Eigengutes; |
5 | Ersatzanschaffungen für Errungenschaft. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 215 |
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1 | Jedem Ehegatten oder seinen Erben steht die Hälfte des Vorschlages des andern zu. |
2 | Die Forderungen werden verrechnet. |
-:-
Die Gesetzessystematik stimmt überein mit den Schlüssen aus der Entstehungsgeschichte, der vorherrschenden Lehre und der darauf gestützten kantonalen Praxis (E. 4.3-4.5 soeben). Kann das Gericht wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs sowohl die Teilung des Vorschlags im Güterrecht verweigern als auch einen Unterhaltsbeitrag versagen oder kürzen, so darf das Rechtsmissbrauchsverbot auch bei der Teilung der Austrittsleistungen beachtet werden. Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
Die gesetzlichen Härteklauseln und das Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs stehen im Zusammenhang (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a S. 66 f.). Aus systematischer Sicht ist zu beachten, dass der Gesetzgeber für die einzelnen scheidungsrechtlichen Ansprüche je unterschiedliche Regelungen getroffen hat. Im Güterrecht findet sich keine Härteklausel, beim nachehelichen Unterhalt werden drei Unbilligkeitsgründe beispielhaft aufgezählt, und für den Vorsorgeausgleich ist nur ein Fall zulässiger Billigkeitsentscheidung vorgesehen. Je konkreter der Gesetzgeber insoweit umschrieben hat, was er nicht mehr billigen will, desto enger wird der gerichtliche Entscheidungsspielraum beim Heranziehen von Art. 2 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
|
1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
4.7 Das Auslegungsergebnis lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Gericht die Teilung der Austrittsleistungen nicht nur dann ganz oder teilweise verweigern kann, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
5.
Die Anwendung der ausgeführten Überlegungen auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:
5.1 Der gesetzliche Verweigerungsgrund ist hier nicht gegeben, zumal es nicht um die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nach der Scheidung geht. Den kantonal angenommenen Verweigerungsgrund eines fundamentalen Verstosses gegen das Gerechtigkeitsgefühl kennt das materielle Recht nicht. Es kann sich deshalb nur die Frage stellen, ob die Teilung der Austrittsleistungen auf Grund der Verhaltensweise des Beklagten während der Ehe verweigert werden darf. Denn Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
5.2 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2


SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 163 |
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1 | Die Ehegatten sorgen gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. |
2 | Sie verständigen sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern. |
3 | Dabei berücksichtigen sie die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände. |
auch an den ehelichen Lasten zu beteiligen.
Das Verhalten des Beklagten lässt insgesamt nicht darauf schliessen, dass er seinen Teil an Aufgaben in der Familie übernommen hat und insoweit eine partnerschaftliche Ehe hat führen wollen. Zu prüfen bleibt, ob dieses Verhalten des Beklagten den Tatbestand eines offenbaren Rechtsmissbrauchs erfüllt, bezweckt doch der Teilungsanspruch einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient er der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 100).
Im Lichte der vorstehenden Grundsätze (E. 4) muss die Frage verneint werden. Die Teilung der Austrittsleistung mag vor dem Hintergrund des ehewidrigen Verhaltens des Beklagten als gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossend empfunden werden. Während offenbarer Rechtsmissbrauch zwar voraussetzt, dass auch der Gerechtigkeitsgedanke in grober Weise verletzt worden ist, so bedeutet umgekehrt nicht jede grobe Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens offenbaren Rechtsmissbrauch. Im Verhältnis zwischen Privaten ist für den offenbaren Rechtsmissbrauch charakteristisch, dass eine Partei die andere zu einem bestimmten Verhalten verleitet, um daraus treuwidrig Vorteile zu ziehen, sei es durch Geltendmachung von Ansprüchen, sei es durch die Erhebung von Einreden. Im Kontext der Teilung der Austrittsleistungen gemäss Art. 122

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 122 - Die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge werden bei der Scheidung ausgeglichen. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 123 |
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1 | Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt. |
2 | Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz. |
3 | Die zu teilenden Austrittsleistungen berechnen sich nach den Artikeln 15-17 und 22a oder 22b des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993201. |
ZGB). Zu beachten ist insbesondere, dass der Gesetzgeber Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 125 |
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1 | Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt, so hat ihm der andere einen angemessenen Beitrag zu leisten. |
2 | Beim Entscheid, ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange, sind insbesondere zu berücksichtigen: |
1 | die Aufgabenteilung während der Ehe; |
2 | die Dauer der Ehe; |
3 | die Lebensstellung während der Ehe; |
4 | das Alter und die Gesundheit der Ehegatten; |
5 | Einkommen und Vermögen der Ehegatten; |
6 | der Umfang und die Dauer der von den Ehegatten noch zu leistenden Betreuung der Kinder; |
7 | die berufliche Ausbildung und die Erwerbsaussichten der Ehegatten sowie der mutmassliche Aufwand für die berufliche Eingliederung der anspruchsberechtigten Person; |
8 | die Anwartschaften aus der eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung und aus der beruflichen oder einer anderen privaten oder staatlichen Vorsorge einschliesslich des voraussichtlichen Ergebnisses der Teilung der Austrittsleistungen. |
3 | Ein Beitrag kann ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden, wenn er offensichtlich unbillig wäre, insbesondere weil die berechtigte Person: |
1 | ihre Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat; |
2 | ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat; |
3 | gegen die verpflichtete Person oder eine dieser nahe verbundenen Person eine schwere Straftat begangen hat. |
5.3 Aus den dargelegten Gründen muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden, soweit das Obergericht die Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen verweigert hat. Die Austrittsleistungen sind gemäss Art. 122

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 122 - Die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge werden bei der Scheidung ausgeglichen. |
6.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 19. Juli 2006 wird aufgehoben.
2.
Die während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen sind gestützt auf Art. 122

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 122 - Die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge werden bei der Scheidung ausgeglichen. |
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
4.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigung des kantonalen Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juni 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: