Tribunale federale
Tribunal federal

2A.535/2004/ADD/elo
{T 1/2}

Arrêt du 14 juin 2005
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler, Wurzburger, Müller et Yersin.
Greffier: M. Addy.

Parties
La société Etablissements Ed. Cherix et
Filanosa S.A., rue de la Colombière 12, 1260 Nyon,
recourante,
représentée par Me Lionel Aeschlimann, avocat,

contre

Edipresse S.A., avenue de la Gare 33, case postale 1001 Lausanne,
représentée par Me Silvio Venturi, avocat,
Commission de la concurrence,
Monbijoustrasse 43, 3003 Berne,
intimées,
Commission de recours pour les questions de concurrence, 3202 Frauenkappelen.

Objet
concentration d'entreprises,
recours de droit administratif contre la décision du Commission de recours pour les questions de concurrence du 15 juillet 2004.

Faits:

A.
Formé d'un ensemble de sociétés suisses et étrangères, le groupe Edipresse, de siège à Lausanne, est notamment actif dans l'édition de journaux et de périodiques; il édite plusieurs quotidiens en Suisse romande, dont "24 heures", "Le Matin" et "La Tribune de Genève"; il détient en outre des participations minoritaires importantes dans d'autres sociétés de presse romandes, dont la société Le Temps SA, à Genève, éditrice du journal éponyme.

Le 22 mai 2002, Edipresse a notifié à la Commission de la concurrence (ci-après également citée: la Commission) un projet de concentration portant sur la prise de contrôle de la société Imprimerie Corbaz SA, à Montreux (ci-après: Corbaz SA); outre la gestion d'une imprimerie, cette entreprise familiale édite les quotidiens "La Presse Riviera-Chablais" et "La Presse Nord Vaudois". Après avoir procédé à un examen préalable, la Commission a décidé de soumettre le projet de concentration à la procédure d'examen prévue par la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) et l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251.4). Communiquée aux entreprises participantes le 19 juin 2002, l'ouverture de la procédure a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 28 juin 2002 et la Feuille fédérale du 2 juillet 2002 (FF 2002 p. 4088).

Dans un rapport intermédiaire du 20 août 2002, la Commission a constaté que l'acquisition envisagée renforçait la position dominante d'Edipresse dans le canton de Vaud sur "le marché des lecteurs", mais non sur "les marchés de l'imprimerie et des annonces". Après avoir pris connaissance de ses observations, la Commission a informé Edipresse, le 7 octobre 2002, qu'elle avait l'intention d'interdire son projet de concentration; elle lui signalait néanmoins que l'opération pourrait être autorisée sous certaines conditions précises qu'elle énonçait. Le groupe Edipresse a demandé et obtenu une prolongation de la procédure d'examen jusqu'au 20 décembre 2002; dans le délai imparti, il a ensuite produit en cause des documents attestant qu'il avait pris les mesures préconisées par la Commission (lettre du 13 décembre 2002). Dans une lettre du 16 décembre 2002, cette dernière a indiqué aux entreprises participantes que "la concentration (pouvait) être réalisée sans réserve".

Par communiqué de presse du 17 décembre 2002, la Commission a annoncé qu'elle avait approuvé le rachat de Corbaz SA par Edipresse, en exposant qu'au vu des modifications apportées au projet initial, cette opération n'apparaissait, après examen, plus de nature à supprimer la concurrence efficace sur le marché des quotidiens vaudois, même si elle renforçait la position d'Edipresse. L'exposé de ces motifs a été publié dans la revue "Droit et politique de la concurrence" du mois de mai 2004 (p. 177 ss).

B.
La société Etablissements Ed. Cherix et Filanosa SA, à Nyon (ci-après: la société Cherix SA), a saisi la Commission de recours pour les questions de concurrence (ci-après: la Commission de recours) d'un recours. Elle a conclu à l'annulation de la décision approuvant le projet de concentration formé par Edipresse, à l'interdiction de ce projet, ainsi qu'à la séparation des entreprises et des actifs regroupés à la suite de la concentration. A titre préalable, elle demandait la notification d'une décision écrite concernant l'approbation contestée ainsi que la communication du rapport ayant servi de base à cette décision. A l'appui de ses conclusions, elle déposait un avis de droit du professeur Blaise Knapp destiné à établir que l'approbation litigieuse constituait bien une décision sujette à recours au sens de l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).

La Commission et Edipresse ont conclu à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet.

Par décision du 15 juillet 2004, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours, au double motif de l'absence de décision attaquable au sens de l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
PA ainsi que du défaut de qualité pour recourir de la société Cherix SA contre l'approbation contestée au vu de l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart et de sa position de tiers dans la procédure en cause (entreprise concurrente).

C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société Cherix SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision précitée du 15 juillet 2004, de dire et constater que l'approbation du projet de concentration constitue une décision susceptible de recours et de renvoyer la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine sa qualité pour recourir à la lumière du seul art. 48 let. a
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart.
Edipresse conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. La Commission demande également le rejet du recours, tandis que la Commission de recours renonce à se déterminer et renvoie aux considérants de son arrêt.

D.
Le 18 février 2005, la société Cherix SA a informé le Tribunal fédéral de ce qu'elle avait déposé auprès de la Commission de la concurrence une demande tendant à la révocation de sa décision du 16 décembre 2002 ou, à titre subsidiaire, à l'ouverture d'une enquête pour abus de position dominante au sens des art. 7 ss
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen
1    Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachtei­ligen.
2    Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
a  die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugs­sperre);
b  die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c  die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d  die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e  die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwick­lung;
f  die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertrags­partner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen.
et 26
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
ss LCart.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif lorsque, comme en l'espèce (cf. art. 97 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
et 98
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
let. e OJ en relation avec l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
PA; ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502), la décision de l'autorité intimée peut, sur le fond, faire l'objet d'un tel recours auprès du Tribunal fédéral (cf. ATF 128 II 156 consid. 1a p. 158; 127 II 264 consid. 1a p. 268; 125 II 10 consid. 2a p. 13 et les arrêts cités).

Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est recevable.

2.
Le litige porte sur la recevabilité du recours formé par la recourante devant l'instance inférieure.

Il s'agit, en premier lieu, d'examiner la nature juridique de la lettre du 16 décembre 2002 par laquelle la Commission a fait savoir aux entreprises participantes que le projet de concentration présenté par Edipresse pouvait être réalisé sans réserve, plus précisément de déterminer si cet acte revêt, comme le soutient la recourante, le caractère d'une décision attaquable au sens de l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
PA ou si, comme l'a tranché la Commission de recours, il a seulement valeur de prise de position non susceptible de recours (consid. 3 et 4).

En second lieu, l'examen doit se porter sur la qualité pour recourir de la société Cherix SA (consid. 5).

3.
3.1 La loi sur les cartels a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1er
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 1 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.
LCart). Elle s'applique notamment aux entreprises de droit privé (cf. art. 2 al. 1er
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 2 Geltungsbereich
1    Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
1bis    Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organi­sationsform.6
2    Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.
LCart) qui participent à des concentrations d'entreprises (cf. art. 4 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 4 Begriffe
1    Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unterneh­men gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
2    Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
3    Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
a  die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unterneh­men;
b  jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unab­hängige Unter­nehmen oder Teile von solchen erlangen.
LCart et art. 1 et 2 OCCE), en leur imposant l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence de telles opérations avant leur réalisation dans certaines situations, en particulier lorsque les entreprises participantes ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur aux valeurs seuils fixées dans la loi lors du dernier exercice précédant la concentration (cf. art. 9 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
à 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
LCart; ATF 127 III 219 consid. 4a p. 224-225). Si un examen préalable des projets soumis à l'obligation de notifier fait apparaître des indices de création ou de renforcement d'une position dominante, la Commission procède ensuite à un examen plus approfondi (cf. art. 10 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart). Lorsqu'il résulte de cet examen que la concentration crée ou renforce effectivement une position dominante capable de supprimer
une concurrence efficace et qu'elle ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante, la Commission de la concurrence interdit la concentration (cf. art. 10 al. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart, 1ère hypothèse) ou l'autorise moyennant des conditions ou des charges (cf. art. 10 al. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart, 2ème hypothèse).

3.2 La procédure concernant l'examen des concentrations d'entreprises est réglée aux art. 32 ss
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
1    Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
2    Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Mo­nats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wett­bewerbs­kommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.
LCart de la manière suivante: dans une première phase (dite d'examen préalable), la Commission de la concurrence dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de la notification d'une concentration d'entreprises pour décider s'il y a lieu de procéder à un examen plus approfondi et, le cas échéant, communiquer aux entreprises participantes l'ouverture d'une telle procédure; faute de "communication" dans ce délai, pendant lequel les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration, "la concentration peut être réalisée sans réserve" (cf. art. 32 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
1    Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
2    Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Mo­nats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wett­bewerbs­kommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.
et 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
1    Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
2    Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Mo­nats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wett­bewerbs­kommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.
LCart). Si la Commission décide de procéder à un examen plus approfondi (seconde phase), son secrétariat publie le contenu essentiel de la notification de concentration et indique le délai dans lequel des tiers peuvent communiquer leur avis sur celle-ci; au début de l'examen, elle décide également si la concentration notifiée peut être provisoirement réalisée à titre exceptionnel ou si elle reste suspendue (cf. art. 33 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
et 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart). La Commission doit ensuite achever son examen et rendre une décision dans les quatre mois dès l'ouverture de la procédure
d'examen. Faute de décision dans ce délai, "la concentration est réputée autorisée", à moins que la Commission constate dans une décision qu'elle a été empêchée de conduire l'examen pour des causes imputables aux entreprises participantes (cf. art. 33 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart et 34 2ème phrase LCart).

Pour le surplus, la section 4 de la loi sur les cartels prévoit un certain nombre de dispositions générales réglant la procédure et les voies de droit, dont certaines touchent également la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Ainsi, l'art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196829 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
LCart dispose que la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable dans la mesure où la loi sur les cartels n'y déroge pas. En outre, l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart précise que seules les entreprises participantes ont qualité de parties dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises. Enfin, l'art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart prévoit que les décisions de la Commission de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours à la Commission de recours.

4.
4.1 Selon la Commission de recours, qui fonde son opinion sur une interprétation littérale, historique, téléologique et systématique de la loi sur les cartels, les concentrations d'entreprises ne sont pas soumises à un régime d'autorisation. Certes, les entreprises participantes ont l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence les projets de concentration. Toutefois, estime la Commission de recours, seuls les refus de concentration ou les "autorisations" assorties de charges et/ou de conditions font l'objet d'une décision sujette à recours au sens de l'art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart (en relation avec l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
PA), tandis que les approbations pures et simples prennent effet en dehors de tout acte attaquable après l'écoulement du délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 34
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KG Art. 34 Rechtsfolgen - Die zivilrechtliche Wirksamkeit eines meldepflichtigen Zusammenschlusses bleibt, unter Vorbehalt des Fristablaufs gemäss Artikel 32 Absatz 1 und der Bewilligung zum vorläufigen Vollzug, aufgeschoben. Trifft die Wettbewerbskommission inner­halb der in Artikel 33 Absatz 3 genannten Frist keine Entscheidung, so gilt der Zusammenschluss als zugelassen, es sei denn, die Wettbewerbskommission stelle mit einer Verfügung fest, dass sie bei der Prüfung durch Umstände gehindert worden ist, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart (en relation avec l'art. 33 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart). Lorsque, comme en l'espèce, la Commission donne son accord à la concentration avant ce terme, son intervention n'a, toujours selon la Commission de recours, pas valeur de décision attaquable, mais équivaut simplement à une "prise de position".

La recourante se dit "prête à admettre cette conception". Elle relève cependant qu'en l'espèce, du moment que la Commission de la concurrence constatait, au terme de la procédure d'examen, que le projet de concentration créait ou renforçait la position dominante d'Edipresse, elle n'avait le choix qu'entre l'une des deux possibilités prévues à l'art. 10 al. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart, à savoir interdire la concentration - ce qu'elle n'a pas fait - ou alors - ce qu'elle aurait dû faire - l'autoriser sous réserve du respect des exigences qu'elle avait énoncées dans son rapport intermédiaire, c'est-à-dire en l'assortissant de conditions et/ou de charges fixées dans une décision attaquable.

4.2 Il n'est pas contesté que le refus total ou partiel (accord assorti de conditions ou de charges) opposé à un projet de concentration constitue une décision pouvant faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart en relation avec l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
PA. La doctrine est sur ce point unanime (cf. Christian Bovet, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, éd. par Tercier/Bovet, Bâle 2002 [ci-après cité: CR Concurrence], n. 24 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart; dans le même ouvrage Silvio Venturi, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
-10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart et Benoît Carron, n. 9 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Marcel Dietrich, Unternehmenszusammenschlüsse, Formelles Fusionskontrollrecht, Art. 9-10, 32-38 KG, in Das Kartellgesetz in der Praxis, éd. par Roger Zäch, Zurich 2000 [ci-après cité: Das Kartellgesetz in der Praxis], p. 75 ss, 109; Patrik Ducrey/Jens Drolshammer, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, éd. par Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, 2ème éd., Zurich 1997 [ci-après cité: Kommentar KG], n. 47-48 ad art. 10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart; dans le même ouvrage, Patrik Ducrey, n. 28 et 30 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart et Balz Gross, n. 20 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Paul Richli, Kartellverwaltungsverfahren, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/2, Kartellrecht, éd.
par von Büren/David, Bâle 2000 [ci-après cité: SIWR V/2], p. 504; Frank Scherrer, Das europäische und schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse, Zurich 1996, p. 412 et 414; Walter Stoffel, Le droit suisse de la concurrence 1997: les premières expériences avec la nouvelle LCart, in RSDA 1997, p. 249 ss, 256; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2ème éd., Zurich 2005, n. 1033, 1077 et 1078 a contrario; Philipp Zurkinden, Die Regelung der Fusionskontrolle im schweizerischen Wettbewerbsrecht, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, éd. par Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Bâle/Genève/Munich, 1999, vol. 11 [ci-après cité: SBVR], n. 111; Pierre Mercier/Olivier Mach/Hubert Gilliéron/Simon Affolter, Grands principes du droit de la concurrence, Bâle/Genève/Munich 1999, p. 667).

En revanche, à rigueur de sa lettre, la loi sur les cartels ne fournit pas de réponse claire et définitive à la question de savoir si l'on est également en présence d'une décision attaquable lorsque la Commission de la concurrence ne s'oppose pas à un projet de concentration et laisse s'écouler le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart. L'art. 34
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 34 Rechtsfolgen - Die zivilrechtliche Wirksamkeit eines meldepflichtigen Zusammenschlusses bleibt, unter Vorbehalt des Fristablaufs gemäss Artikel 32 Absatz 1 und der Bewilligung zum vorläufigen Vollzug, aufgeschoben. Trifft die Wettbewerbskommission inner­halb der in Artikel 33 Absatz 3 genannten Frist keine Entscheidung, so gilt der Zusammenschluss als zugelassen, es sei denn, die Wettbewerbskommission stelle mit einer Verfügung fest, dass sie bei der Prüfung durch Umstände gehindert worden ist, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
, 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 2 Geltungsbereich
1    Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
1bis    Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organi­sationsform.6
2    Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.
ème phrase LCart prévoit simplement qu'en l'absence de décision de la Commission dans ce délai, la concentration est "réputée autorisée". Cette fiction dispense assurément la commission de prononcer une décision formelle si elle n'entend pas s'opposer au projet. Elle ne permet cependant pas d'exclure, sans autre examen, l'existence d'une décision matérielle (tacite) susceptible de recours (cf. Scherrer, op. cit., p. 375 ss; Zurkinden, in SBVR, n. 111; Dietrich, Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80). Par ailleurs, cette fiction ne dit pas non plus ce qu'il faut penser de la situation, apparemment habituelle en pratique - comme la présente espèce le confirme -, où la Commission donne son approbation avant la fin de la procédure d'examen sous une forme qui s'apparente matériellement à une décision (cf. Venturi, in CR concurrence, n. 32 ad Remarques liminaires aux
art. 9
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
-10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart). Enfin, la formulation de l'art. 23 OCCE, qui pose le principe de la publication de la "décision" de la commission après la clôture de l'examen, ajoute également à la confusion, dans la mesure où, semble-t-il, cette disposition concerne également les projets de concentration acceptés sans réserve (cf. Scherrer, op. cit., p. 420; Pierre Tercier, La procédure devant la Commission de la concurrence, in RSDA numéro spécial 1996 p. 35 ss, 44; contra: Zurkinden, in SBVR, n. 111, note de bas de page no 218 et Ducrey, Kommentar KG, n. 33 ad art. 33, qui rattachent la publication des projets de concentration acceptés sans réserve à l'art. 22 OCCE, bien que cette disposition ne se rapporte qu'aux notifications qui n'ont pas donné lieu à l'ouverture d'une procédure d'examen).

4.3 Les auteurs favorables à la solution retenue par la Commission de recours relèvent que, contrairement au projet initial du Conseil fédéral, qui prévoyait, à l'instar du droit communautaire, un régime d'autorisation, l'Assemblée fédérale a préféré le système actuellement en vigueur, moins bureaucratique et plus conforme aux besoins d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. Ce système impose certes l'obligation de notifier à la Commission de la concurrence tout projet de concentration tombant sous le coup de l'art. 9
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
LCart avant sa réalisation. Cette obligation est toutefois suivie d'une simple procédure d'opposition qui ne nécessite pas de décision lorsque la Commission juge que le projet de concentration qui lui est soumis ne soulève pas d'objection; il lui suffit alors de laisser s'écouler le délai d'opposition de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart pour que la concentration soit réputée autorisée, en l'absence de toute décision et, par voie de conséquence, de toute procédure de recours (cf. Ducrey/Drolshammer, Kommentar KG, n. 56 et 57 ad art. 10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart; Stoffel, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; Venturi, in CR Concurrence, n. 31 et 32 ad Remarques liminaires aux art. 9
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
-10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart;
Richli, op. cit., in SIWR V/2 p. 505; Zäch, op. cit., n. 1078 et 1086). La Commission peut toutefois autoriser les entreprises participantes à réaliser la concentration avant la fin du délai de quatre mois prescrit à l'art. 33 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart; en ce cas, son autorisation équivaut à une simple prise de position qui n'a pas valeur de décision attaquable (Venturi, CR Concurrence, n. 31 ad Remarques liminaires aux art. 9
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
-10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart; Stoffel, Le droit suisse de la concurrence 1997, op. cit., p. 256; Mercier/Mach/Gilliéron/Affolter, op. cit., p. 667 ad note 137; Paul Richli, op. cit., p. 505), par analogie à ce que prévoit l'art. 16 al. 1 OCCE pour la phase d'examen préalable: selon cette disposition, les entreprises participantes sont en effet autorisées à réaliser la concentration avant la fin du délai d'un mois prescrit à l'art. 32 al. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
1    Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
2    Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Mo­nats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wett­bewerbs­kommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.
LCart lorsque la Commission leur "communique" que le projet qui lui est soumis ne soulève pas d'objection (cf. Ducrey/Drolshammer, in Kommentar KG, n. 56 ad art. 10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart; Ducrey, in Kommentar KG, n. 26 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart; du même auteur, in SIWR V/2, p. 303; Zäch, op. cit., n. 1033; également favorable à l'application par analogie de l'art. 16 al. 1 OCCE pour l'approbation des projets de concentration, sans
toutefois se prononcer clairement sur le caractère de décision atta- quable, ou non, d'un tel acte: Jürg Borer, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998 [ci-après cité: Kommentar], n. 9 et 10 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart et n. 11 ss ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart).

Christian Bovet (in CR Concurrence, n. 82 ad art. 32
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
1    Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
2    Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Mo­nats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wett­bewerbs­kommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.
LCart) critique cette conception qu'il juge formaliste et contraire au principe du parallélisme des formes: dans la mesure où l'on admet que l'ouverture de la procédure d'examen nécessite une décision, il estime que sa clôture doit se faire de la même manière. Par ailleurs, il est d'avis que la sécurité juridique s'oppose à ce que l'on doive attendre le terme de la procédure d'examen (d'une durée de quatre mois) pour déterminer a posteriori si l'ouverture d'une enquête (approfondie) au sens de l'art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart revêt le caractère d'une décision incidente, selon que la Commission décide finalement d'interdire ou d'autoriser le projet de concentration. Frank Scherrer (op. cit., p. 375-376) est d'avis que les modifications apportées au projet du Conseil fédéral par le Parlement et, notamment, la fiction selon laquelle la concentration est réputée autorisée après l'écoulement d'un délai de quatre mois (art. 34
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 34 Rechtsfolgen - Die zivilrechtliche Wirksamkeit eines meldepflichtigen Zusammenschlusses bleibt, unter Vorbehalt des Fristablaufs gemäss Artikel 32 Absatz 1 und der Bewilligung zum vorläufigen Vollzug, aufgeschoben. Trifft die Wettbewerbskommission inner­halb der in Artikel 33 Absatz 3 genannten Frist keine Entscheidung, so gilt der Zusammenschluss als zugelassen, es sei denn, die Wettbewerbskommission stelle mit einer Verfügung fest, dass sie bei der Prüfung durch Umstände gehindert worden ist, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart), ne changent rien au caractère de la procédure qui continue à s'apparenter à un régime d'autorisation; il parle à ce propos de "Genehmigungspflicht mit Genehmigungsfiktion"; à son sens, (op. cit., p. 411-412) une décision est nécessaire également pour autoriser un projet
de concentration: à défaut, une concentration ne pourrait pas se faire avant l'écoulement du délai précité de quatre mois, ce qui ne serait pas admissible; par ailleurs, il voit dans le fait que l'art. 38
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 38 Widerruf und Revision
1    Die Wettbewerbskommission kann eine Zulassung widerrufen oder die Prüfung eines Zusammenschlusses trotz Ablauf der Frist von Artikel 32 Absatz 1 beschlies­sen, wenn:
a  die beteiligten Unternehmen unrichtige Angaben gemacht haben;
b  die Zulassung arglistig herbeigeführt worden ist; oder
c  die beteiligten Unternehmen einer Auflage zu einer Zulassung in schwerwie­gender Weise zuwiderhandeln.
2    Der Bundesrat kann eine ausnahmsweise Zulassung aus denselben Gründen wider­rufen.
LCart permette, à certaines conditions, de révoquer ou de réviser une autorisation, la preuve que celle-ci constitue une décision, tout comme le fait que, contrairement à ce qui est prévu à l'art. 16 OCCE pour la procédure préalable, aucune disposition de la loi sur les cartels ou de son règlement n'offre à la Commission la possibilité d'autoriser la concentration par la voie d'une simple "communication" avant l'échéance du délai précité de quatre mois.

D'autres auteurs adoptent une position plus nuancée. Ainsi, Balz Gross (in Kommentar KG, note de bas de page no 27 et n. 54 ss ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart) postule qu'à certaines conditions - restrictives - les tiers (concurrents) ont le droit d'exiger une décision motivée afin de pouvoir bénéficier d'un certain contrôle juridictionnel lorsque la Commission ne s'oppose pas à une concentration. Philipp Zurkinden (in SBVR, n. 111, note de bas de page 219) relève que les procédures de concentration peuvent se terminer par l'écoulement du temps sans qu'une décision formelle ne soit alors requise, en laissant plutôt entendre que les tiers ne peuvent pas exiger une telle décision (loc. cit., n. 105); il estime néanmoins que, contrairement à l'opinion de Ducrey, la Commission peut, si elle le souhaite, approuver la concentration dans une décision formelle (loc. cit., n. 111; dans le même sens, Zurkinden/Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 5 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart). Marcel Dietrich (Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 80) soutient l'idée que la procédure d'examen présente les caractéristiques aussi bien d'une procédure d'autorisation que d'une procédure d'opposition selon que la Commission
déclare ne pas avoir d'objection à la concentration ou qu'elle l'approuve dans une décision et/ou selon qu'elle agit dans le délai de quatre mois ou qu'elle laisse s'écouler ce délai sans se manifester. Enfin, Benoît Carron (in CR Concurrence, n. 9 et 13 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart) considère que les autorisations de concentration d'entreprises sont des décisions susceptibles de recours, mais que l'absence de décision dans le délai de quatre mois de l'art. 33 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart n'est, en revanche, pas un acte attaquable.

4.4 Une interprétation historique de la loi sur les cartels incline plutôt à penser que l'absence de réaction de la Commission de la concurrence pendant le délai d'opposition de quatre mois ne constitue pas une décision, du moins une décision sujette à recours. Les travaux préparatoires, notamment les débats au Conseil national (cf. BO 1995 CN p. 1095-1101), indiquent en effet clairement que la substitution du régime d'autorisation proposé par le Conseil fédéral par le système actuellement en vigueur (notification obligatoire suivi d'une procédure d'opposition) visait à réduire la bureaucratie à son minimum afin d'accélérer le traitement des projets de concentration notifiés à la Commission. Sont à cet égard révélatrices les déclarations du rapporteur de langue française du Conseil national ainsi que celles du Conseiller fédéral en charge du dossier qui insistent tous deux sur le fait qu'avec le système proposé, "il n'y a même pas besoin de décision" ou "d'approbation formelle ou tacite" pour qu'une concentration puisse se faire (BO CN 1995 I p. 1100-1101, Couchepin et Delamuraz). Par ailleurs, dans un rapport du 11 octobre 2000 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, l'Organe parlementaire de contrôle de
l'administration (OPCA) a clairement exposé les critiques formulées par Christian Bovet à l'encontre de la jurisprudence de la Commission de recours, en particulier le fait que, faute de décision formelle, l'approbation d'une concentration ne pouvait pas faire l'objet d'un recours; jugé peu problématique, ce point n'a toutefois pas suscité de proposition de réforme (cf. FF 2000 p. 3191, 3221/3222).

D'un autre côté, il existe certainement aussi de bons arguments pour considérer que le silence de la Commission dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 33 al. 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart équivaut à une décision. D'une part, il faut admettre avec une partie de la doctrine que, matériellement, ce silence ne se distingue guère d'une décision d'approbation ou, selon la formule du professeur Knapp, "d'une décision constatant la non-réalisation de la situation juridique visée à l'art. 10 al. 2
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart" (avis de droit, p. 12). D'autre part, dans la mesure où, sous réserve de certaines exceptions (cf., en particulier, l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart), la procédure d'examen des concentrations d'entreprises suit les règles générales de la procédure administrative (en vertu de l'art. 39
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 39 - Die Behörde kann ihre Verfügungen vollstrecken, wenn:
a  die Verfügung nicht mehr durch Rechtsmittel angefochten wer­den kann;
b  die Verfügung zwar noch angefochten werden kann, das zuläs­sige Rechtsmit­tel aber keine aufschiebende Wirkung hat;
c  die einem Rechtsmittel zukommende aufschiebende Wirkung entzogen wird.
PA), on ne devrait pas agréer trop facilement une dérogation à celles-ci; en principe, il serait souhaitable qu'une telle dérogation figure de manière expresse dans la loi sur les cartels (cf. Marcel Dietrich, in Kommentar KG, n. 13 ad art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196829 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
LCart; du même auteur, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 77-78). Enfin, même si l'on peut admettre qu'une concentration peut se faire en l'absence de décision lorsque la Commission laisse s'écouler sans réagir le délai d'opposition
de quatre mois, ni la loi, ni les travaux préparatoires n'offrent de réponse à la question de savoir ce qu'il en est lorsque la Commission donne son accord avant l'échéance dudit délai, encore moins lorsque, comme en l'espèce, cet accord intervient après que les sociétés participantes ont proposé un nouveau projet intégrant des propositions de la Commission. Comme le fait observer la recourante, on peut en effet se demander si, dans une telle situation, l'on ne se trouve pas en face d'une autorisation assortie de charges ou de conditions ou, du moins, si la Commission de la concurrence n'aurait pas dû rendre une telle décision qui, comme on l'a vu (supra consid. 4.2 in initio) est susceptible de recours (sur ce problème, cf. Patrik Ducrey, Geklärte und ungeklärte Fragen im Verfahren vor der Wettbewerbskommission, in Journée du droit de la concurrence 2001, Zurich 2003, p. 109 ss, 123; Borer, in Kommentar, n. 9 et 10 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart; Dietrich, Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 109; Zäch, op. cit., n. 835; Venturi, in CR Concurrence, n. 15 ad art. 10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart et les nombreuses références citées).

En l'état, ces questions souffrent toutefois de rester indécises, car le recours doit en toute hypothèse être rejeté pour un autre motif.

5.
5.1 Contrairement à l'art. 43 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart, qui permet à certaines personnes physiques et morales de participer aux enquêtes concernant les restrictions à la concurrence, l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart prévoit que seules les entreprises participantes ont la qualité de parties dans les procédures d'examen des concentrations d'entreprises. Les tiers concernés par un projet de concentration n'ont le droit que de prendre position par écrit au sujet de celui-ci (cf. art. 33 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart et 19 OCCE). De la même manière qu'il n'a pas voulu soumettre formellement les concentrations d'entreprises à un régime d'autorisation (cf. supra consid. 4.4), c'est afin de garantir en la matière une procédure simple, rapide et efficace que le législateur a décidé de priver les tiers de la qualité de parties lors de la phase d'examen des projets de concentration soumis à l'obligation de notifier, même si, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de l'exposer, pareille conception est inconnue en droit communautaire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3a p. 503 s. et les références citées, en particulier le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, in FF 1995 I 472, p. 597 et 605).

L'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart ne concerne, selon sa lettre, que "la procédure d'examen des concentrations d'entreprises", mais non la qualité pour recourir, qui ne fait l'objet d'aucune disposition spéciale dans la loi sur les cartels. Il est donc concevable de soutenir que, par le jeu du renvoi de l'art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196829 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
LCart à la loi fédérale sur la procédure administrative, l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart a seulement valeur d'exception à l'art. 6 PA (qui règle la qualité de partie en procédure fédérale), tandis que la qualité pour recourir n'est pas précisée et doit s'examiner à la lumière de l'art. 48
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
PA (qui règle la qualité pour recourir en procédure administrative fédérale). Or, sous réserve d'exception, la qualité pour recourir au sens de la dernière disposition précitée n'est pas subordonnée à la condition d'avoir participé à la procédure ayant conduit à la décision contestée, mais dépend seulement de l'existence d'un intérêt digne de protection à demander l'annulation ou la modification d'une telle décision (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, ch. 262 ss; plus spécialement en matière de concentrations d'entreprises, cf. Scherrer, op. cit., p. 436;
Zurkinden/Trüeb, Handkommentar, n. 3 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Bovet, in CR Concurrence, n. 17 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart; Gross, Kommentar KG, n. 54 ss ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Borer, in Kommentar, n. 14 ad art. 43
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart et 7 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart). On ne saurait dès lors conclure, sans autre examen, que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen, voulue par le législateur à l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart, emporte ipso facto leur absence de qualité pour recourir contre la décision prise par la Commission à l'issue de cette procédure. Le Tribunal fédéral a jusqu'ici laissé ouverte cette question qui divise la doctrine (cf. ATF 124 II 499 précité).

5.2 Selon la doctrine majoritaire, les tiers doivent se voir reconnaître la qualité pour recourir contre les décisions de la Commission aux conditions de l'art. 48
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
PA, conformément au renvoi de l'art. 39
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 39 Grundsatz - Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196829 anwendbar, soweit dieses Gesetz nicht davon abweicht.
LCart (Richli, in SIWR V/2 2000 p. 510; du même auteur, Verfahren und Rechtsschutz, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 162; Bovet, in CR Concurrence, n. 20 ad Remarques liminaires aux art. 32
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
1    Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
2    Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Mo­nats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wett­bewerbs­kommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.
-38
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 38 Widerruf und Revision
1    Die Wettbewerbskommission kann eine Zulassung widerrufen oder die Prüfung eines Zusammenschlusses trotz Ablauf der Frist von Artikel 32 Absatz 1 beschlies­sen, wenn:
a  die beteiligten Unternehmen unrichtige Angaben gemacht haben;
b  die Zulassung arglistig herbeigeführt worden ist; oder
c  die beteiligten Unternehmen einer Auflage zu einer Zulassung in schwerwie­gender Weise zuwiderhandeln.
2    Der Bundesrat kann eine ausnahmsweise Zulassung aus denselben Gründen wider­rufen.
LCart et n. 17 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart; Borer, in Kommentar, n. 6 et 14 ad art. 43
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart et n. 7 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Zäch, op. cit., n. 1084; Philipp Zurkinden/Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich, 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 3 ad art. 43
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart et n. 4 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Carron, in CR Concurrence, n. 21 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Gross, in Kommentar KG, n. 54-55 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Scherrer, op. cit., p. 435 ss). Ces auteurs considèrent en effet qu'une exception à un droit aussi fondamental de procédure que l'accès à un contrôle juridictionnel doit être expressément prévue dans la loi (cf. Richli, Bovet, Scherrer et Gross, loc. cit.). Or, ainsi qu'on l'a vu (supra consid. 5.1), une telle disposition d'exception fait précisément défaut dans la loi sur les cartels, sauf à interpréter largement - au-delà de son
seul texte - l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart. Certains des auteurs précités insistent néanmoins sur le fait que, même si la qualité pour recourir dépend du seul art. 48
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart, il faut tout de même tenir compte de cette dernière disposition et de la volonté du législateur d'instaurer une procédure simple et rapide, en ce sens que les tiers ne doivent être admis à contester en justice un projet de concentration qu'exceptionnellement et à des conditions plus strictes que celles qui découlent du cadre habituel de l'art. 48
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
PA (cf. Gross, Kommentar KG, n. 54-57 ad art. 44; Scherrer, op. cit., p. 436-438; Bovet, in CR Concurrence, n. 22 ad Remarques liminaires aux art. 32
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
1    Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
2    Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Mo­nats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wett­bewerbs­kommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.
-38
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 38 Widerruf und Revision
1    Die Wettbewerbskommission kann eine Zulassung widerrufen oder die Prüfung eines Zusammenschlusses trotz Ablauf der Frist von Artikel 32 Absatz 1 beschlies­sen, wenn:
a  die beteiligten Unternehmen unrichtige Angaben gemacht haben;
b  die Zulassung arglistig herbeigeführt worden ist; oder
c  die beteiligten Unternehmen einer Auflage zu einer Zulassung in schwerwie­gender Weise zuwiderhandeln.
2    Der Bundesrat kann eine ausnahmsweise Zulassung aus denselben Gründen wider­rufen.
LCart).

La doctrine minoritaire estime au contraire que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen entraîne également leur exclusion de la procédure de recours, car c'est la seule façon de garantir une procédure simple et rapide conformément à la volonté du législateur (cf. Ducrey, Kommentar KG, n. 13 ad art. 33
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 33 Prüfungsverfahren
1    Beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Prüfung, so ver­öffentlicht das Sekretariat den wesentlichen Inhalt der Meldung des Zusammen­schlusses und gibt die Frist bekannt, innerhalb welcher Dritte zum gemeldeten Zusammenschluss Stellung nehmen können.
2    Zu Beginn der Prüfung entscheidet die Wettbewerbskommission, ob der Zusam­menschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt.
3    Sie führt die Prüfung innerhalb von vier Monaten durch, sofern sie nicht durch Umstände gehindert wird, die von den beteiligten Unternehmen zu verantworten sind.
LCart; Walter Stoffel, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA numéro spécial 1996 p. 45 ss, 48; Francis Nordmann, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, thèse Zurich 1996, p. 246).

5.3 Comme on l'a vu (supra consid. 4.4), les discussions aux Chambres fédérales qui ont précédé l'adoption de la loi sur les cartels ont mis en évidence que le législateur a souhaité instaurer une procédure d'examen des concentrations d'entreprises simple, rapide et efficace; son but était avant tout que, conformément aux règles d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (cf. art. 1er
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 1 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.
LCart), les entreprises puissent, dans toute la mesure du possible, elles-mêmes et dans les plus brefs délais décider et procéder aux concentrations qu'elles jugent profitables à leur développement, en dehors de toute bureaucratie inutile lorsque leur projet ne soulève pas d'objection de la part de la Commission de la concurrence. C'est dans cet esprit que l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart a été proposé par le Conseil fédéral (cf. FF 1995 I 472, p. 598, note 211) et adopté sans discussions par les Chambres fédérales (cf. BO 1995 CN p. 1108 sv.; BO 1995 CE p. 867 sv.). Dans le message relatif à la loi sur les cartels, le Conseil fédéral précisait également que la qualité pour former un recours au sens de l'art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart n'appartient pas seulement aux personnes touchées par la décision, mais également aux "tiers qui ont participé à une procédure selon
l'art. 43
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
(LCart)" (FF 1995 I 472, p. 606).

Lors de la récente modification de la loi sur les cartels entrée en vigueur le 1er avril 2004 (RO 2004 p. 1385, 1390), une proposition a été faite de modifier l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart en vue de ne plus réserver aux seules entreprises participantes la qualité de parties au sens de cette disposition, mais de l'étendre aux cantons dans lesquels les entreprises participantes ont leur siège. Cette proposition a été rejetée (cf. BO 2002 CN 1448 sv.). Toutefois, lors de la discussion au Conseil national, le rapporteur de la minorité a plaidé en faveur de la modification proposée en exposant qu'il était nécessaire que les cantons concernés puissent faire connaître leur point de vue au sujet d'un projet de concentration et que, le cas échéant, ils disposent de la possibilité de recourir ("Beschwerdemöglichkeit") contre un tel projet ou de s'y opposer ("Aber es ist eigentlich ein Mangel im Verfahrensrecht, dass nicht mindestens auch die Standortkantone ein Einspracherecht haben") (ibidem).

5.4 Selon une interprétation téléologique de la loi sur les cartels faite à la lumière des intentions du législateur - auxquelles il faut accorder une importance particulière, s'agissant d'une loi récente (cf. ATF 128 I 288 consid. 2.4 p. 292) -, il faut admettre que les tiers ne sont pas habilités à contester un projet de concentration devant la Commission de recours.

Il ressort en effet aussi bien du message du Conseil fédéral concernant la loi sur les cartels (cf. FF 1995 I 472, p. 606) que des débats au Parlement sur la récente révision de cette loi (cf. BO 2002 CN 1448) qu'il existe, dans l'esprit du législateur, un lien clair et direct entre les art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
et 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart, en ce sens que la possibilité pour les tiers de former un recours contre un projet de concentration apparaît subordonnée à leur qualité de parties à la procédure d'examen.

Par ailleurs, s'il fallait reconnaître aux tiers la qualité pour recourir contre des projets de concentration soumis à notification, la célérité voulue par le législateur pour la procédure d'examen y afférente serait grandement compromise, puisque le recours d'un seul concurrent serait de nature à en allonger considérablement la durée, qui plus est, dans une mesure difficilement prévisible et quantifiable. A cet égard, il est relevé que le recours a effet suspensif (cf. art. 55 al. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 55
1    Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
2    Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96
3    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97
4    Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung will­kür­lich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus er­wach­senden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in de­ren Namen die Behörde verfügt hat.
5    Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98
PA) et que le retrait de celui-ci ne peut, en principe, être envisagé que pour les cas manifestement dénués de chances de succès (cf. Gross, Kommentar KG, note de bas de page 70 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Richli, op. cit., SIWR V/2 p. 510; contra: Borer, in Kommentar, n. 14 ad art. 43
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart). Par ailleurs, l'on se trouverait en présence d'une procédure biaisée qui n'a pas été voulue par le législateur, en ce sens que les tiers, jusqu'ici privés de leurs droits de parties en vertu de l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart, pourraient pour la première fois faire valoir ceux-ci devant la Commission de recours. Le vrai débat aurait donc lieu en procédure de recours, avec tous les inconvénients que cela suppose. En particulier, la Commission de recours devrait, le cas échéant,
mettre en oeuvre les mesures d'instruction utiles proposées par les tiers recourants, ou alors procéder à un renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction, ce qui serait de nature à allonger un peu plus encore la procédure. Un tel renvoi est d'ailleurs la règle dès que les investigations requises présentent une certaine ampleur ou des difficultés particulières (cf. Stoffel, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, op. cit., p. 45). Par ailleurs, en cas d'admission du recours formé par un tiers et de renvoi du dossier à la Commission pour instruction complémentaire et nouvelle décision, le système aboutirait à une situation pour le moins curieuse, puisque le tiers concerné (qui a obtenu gain de cause) se verrait à nouveau privé de tout droit de partie en vertu de l'art. 43 al. 4
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KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart. Au surplus, il n'est pas certain que la Commission de recours soit le lieu idéal pour un premier débat contradictoire portant sur l'établissement des faits et les problèmes de fond, dans la mesure où il peut arriver qu'elle fasse preuve d'une certaine retenue pour trancher les questions d'appréciation voire pour définir certaines notions juridiques indéterminées que la Commission ou son secrétariat
apparaissent mieux à même de cerner (cf. Carron, in CR Concurrence, n. 23 ad art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart; Richli, op. cit., SIWR V/2 p. 511 ss).

Enfin, à supposer que l'intention du législateur fût vraiment de permettre aux tiers de contester par la voie judiciaire un projet de concentration, il serait pour le moins étonnant qu'il n'ait, au moins pour les concurrents, pas expressément prévu cette possibilité dans la loi sur les cartels, si ce n'est lors de l'adoption de ce texte, du moins lors de sa révision en 2002. En effet, bien qu'il connût alors parfaitement la pratique restrictive - contestée par une partie de la doctrine - suivie en la matière par la Commission de recours (cf. notamment le rapport précité du 11 octobre 2000 de l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration, p. 3218-3222), il n'a pas jugé utile de corriger la loi sur ce point, mais a simplement examiné l'opportunité d'étendre aux cantons concernés par une concentration d'entreprises - à l'exception des tiers - le droit de participer à la procédure d'examen au sens de l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart.

5.5 En conséquence, il se justifie de procéder à une interprétation extensive de l'art. 43 al. 4
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart et d'admettre que, malgré son texte, cette disposition n'a pas seulement pour conséquence de priver les tiers de la qualité de parties durant la procédure d'examen, mais les empêche également de recourir contre les projets de concentration approuvés par la Commission. Il s'ensuit que, dans le cas particulier, pour peu que l'autorisation donnée par la Commission à la concentration litigieuse eût effectivement valeur de décision attaquable, au sens de l'art. 44
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 44
LCart (en relation avec l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 5
1    Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen­stand haben:
a  Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b  Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c  Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf­­hebung oder Fest­stellung von Rechten oder Pflichten oder Nicht­­­eintreten auf solche Begehren.
2    Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
3    Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.
PA), comme le soutient la recourante, celle-ci n'avait de toute façon pas la qualité pour contester un tel acte devant la Commission de recours, ainsi que l'a tranché à juste raison cette autorité.

La recourante n'est cependant pas privée de tout moyen pour se défendre contre d'éventuels abus de son concurrent. En cas de restrictions illicites à la concurrence (accords ou pratiques illicites au sens des art. 5 ss
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
1    Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Lei­s­tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett­bewerbs führen, sind unzulässig.
2    Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fertigt, wenn sie:
a  notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro­duk­te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei­tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressour­cen rationeller zu nutzen; und
b  den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk­samen Wettbewerb zu beseitigen.
3    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Mög­lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b  Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermen­gen;
c  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspart­nern.
4    Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwi­schen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Ver­käufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.10
LCart), elle peut notamment - comme elle semble d'ailleurs l'avoir fait (cf. sa lettre du 28 février 2005) - dénoncer les faits aux autorités compétentes (cf. art. 26 ss
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 26 Vorabklärung
1    Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Betei­ligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
2    Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wett­bewerbsbeschränkungen anregen.
3    Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.
LCart; sur la complémentarité de ce moyen de droit, de caractère répressif, par rapport au contrôle des concentrations, de caractère préventif, cf. Venturi, in CR Concurrence, n. 23 et 42 ad Remarques liminaires aux art. 9
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
1    Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
a  die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von ins­gesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
b  mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
2    ...12
3    Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Brutto­erträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193413 (BankG) unterstellt sind.14
4    Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
5    Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendums­pflichtigem Bundesbeschluss:
a  die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpas­sen;
b  für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirt­schaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.
-10
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen
1    Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wett­­bewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.
2    Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammen­schluss:
a  eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb besei­tigt werden kann, begründet oder verstärkt; und
b  keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt be­wirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.
3    Bei Zusammenschlüssen von Banken im Sinne des BankG15, die der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus Gründen des Gläubigerschutzes als notwendig erscheinen, können die Interessen der Gläubiger vorrangig berücksichtigt werden. In diesen Fällen tritt die FINMA an die Stelle der Wettbewerbskommission; sie lädt die Wettbewerbskommission zur Stel­lungnahme ein.16
4    Bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirk­samkeit des Wettbewerbs berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wett­bewerb.
LCart). Certes, elle ne peut pas, comme tel, prétendre un droit à l'ouverture d'une enquête administrative; toutefois, si une telle enquête est ouverte, elle peut y prendre part et exercer tous ses droits de partie (cf. art. 43 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
à 3
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
1    Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
a  Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
b  Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt­schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglie­der des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
c  Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutenge­mäss dem Konsumentenschutz widmen.
2    Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteili­gung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196838.
3    Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
4    Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.
LCart; ATF 130 II 521). Par ailleurs et surtout, la recourante dispose de tous les moyens du droit privé et de la procédure civile offerts par la loi sur les cartels (cf. art. 12 ss
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 12 Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung
1    Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat Anspruch auf:
a  Beseitigung oder Unterlassung der Behinderung;
b  Schadenersatz und Genugtuung nach Massgabe des Obligationenrechts17;
c  Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns nach Massgabe der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
2    Als Wettbewerbsbehinderung fallen insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie Diskriminierungsmassnahmen in Betracht.
3    Die in Absatz 1 genannten Ansprüche hat auch, wer durch eine zulässige Wett­bewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert wird, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist.
LCart). Le choix de la procédure à suivre dépendra essentiellement des intérêts en jeu: en principe, lorsque le maintien d'une concurrence efficace dans l'intérêt public apparaît le but prioritaire recherché, la
voie de la procédure administrative sera la règle, tandis que le recours au juge civil sera de mise si des intérêts privés sont en première ligne (cf. ATF 130 II 521 consid. 9 p. 529-530; 130 II 149 consid. 24 et les nombreuses références citées à la doctrine).

6.
Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé.

Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 12 Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung
1    Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat Anspruch auf:
a  Beseitigung oder Unterlassung der Behinderung;
b  Schadenersatz und Genugtuung nach Massgabe des Obligationenrechts17;
c  Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns nach Massgabe der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
2    Als Wettbewerbsbehinderung fallen insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie Diskriminierungsmassnahmen in Betracht.
3    Die in Absatz 1 genannten Ansprüche hat auch, wer durch eine zulässige Wett­bewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert wird, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist.
et 7
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 12 Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung
1    Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat Anspruch auf:
a  Beseitigung oder Unterlassung der Behinderung;
b  Schadenersatz und Genugtuung nach Massgabe des Obligationenrechts17;
c  Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns nach Massgabe der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
2    Als Wettbewerbsbehinderung fallen insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie Diskriminierungsmassnahmen in Betracht.
3    Die in Absatz 1 genannten Ansprüche hat auch, wer durch eine zulässige Wett­bewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert wird, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist.
OJ) et versera une indemnité de dépens à Edipresse (art. 159 al. 1
SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz
KG Art. 12 Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung
1    Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat Anspruch auf:
a  Beseitigung oder Unterlassung der Behinderung;
b  Schadenersatz und Genugtuung nach Massgabe des Obligationenrechts17;
c  Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns nach Massgabe der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
2    Als Wettbewerbsbehinderung fallen insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie Diskriminierungsmassnahmen in Betracht.
3    Die in Absatz 1 genannten Ansprüche hat auch, wer durch eine zulässige Wett­bewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert wird, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist.
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge de la société Etablissements Ed. Cherix et Filanosa SA.

3.
La société Etablissements Ed. Cherix et Filanosa SA versera à Edipresse SA une indemnité de dépens de 10'000 fr.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la Commission de la concurrence et à la Commission de recours pour les questions de concurrence.
Lausanne, le 14 juin 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 2A.535/2004
Date : 14. Juni 2005
Publié : 04. Juli 2005
Tribunal : Bundesgericht
Statut : Publiziert als BGE-131-II-497
Domaine : Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht
Regeste : concentration d'entreprises


Répertoire des lois
LCart: 1 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 1 But - La présente loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économi­que ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral.
2 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 2 Champ d'application
1    La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puis­santes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
1bis    Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus écono­mique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son orga­nisation ou de sa forme juridique.6
2    La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.
4 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 4 Définitions
1    Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des éche­lons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
2    Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentielle­ment indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, four­nisseurs ou acheteurs).9
3    Par concentration d'entreprises, on entend:
a  la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
b  toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notam­ment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le con­trôle di­rect ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépen­dantes ou d'une partie de celles-ci.
5 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 5 Accords illicites
1    Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de cer­tains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité écono­mique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence effi­cace, sont illicites.
2    Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
a  lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribu­tion, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour pro­mouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou profes­sionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources; et
b  lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
3    Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
a  qui fixent directement ou indirectement des prix;
b  qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
c  qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
4    Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.10
7 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 7 Pratiques illicites d'entreprises ayant une position dominante
1    Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entrepri­ses à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commer­ciaux.
2    Sont en particulier réputés illicites:
a  le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
b  la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
c  le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
d  la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, di­ri­gée contre un concurrent déterminé;
e  la limitation de la production, des débouchés ou du développement techni­que;
f  le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les parte­nai­res acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires.
9 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration
1    Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réali­sation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration:
a  les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires mini­mum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 mil­lions de francs, et
b  au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs.
2    ...12
3    Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiai­res financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques13 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.14
4    Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une pro­cédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un mar­ché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voi­sin ou situé en amont ou en aval.
5    L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au réfé­rendum:
a  adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3;
b  assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'en­treprises dans certaines branches de l'économie.
10 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 10 Appréciation des concentrations d'entreprises
1    Les concentrations d'entreprises soumises à l'obligation de notifier font l'objet d'un examen par la Commission de la concurrence lorsqu'un examen préalable (art. 32, al. 1) fait apparaître des indices qu'elles créent ou renforcent une position domi­nante.
2    La Commission de la concurrence peut interdire la concentration ou l'autoriser moyennant des conditions ou des charges lorsqu'il résulte de l'examen que la con­centration:
a  crée ou renforce une position dominante capable de supprimer une concur­rence efficace, et
b  ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un au­tre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante.
3    Lorsqu'une concentration de banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques15 est jugée nécessaire par l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) pour protéger les créanciers, il peut être tenu compte en priorité des intérêts de ces derniers. Dans ce cas, la FINMA se substitue à la Commission de la concurrence, qu'elle invite à donner son avis.16
4    En évaluant les effets d'une concentration d'entreprises sur l'efficacité de la concur­rence, la Commission de la concurrence tient aussi compte de l'évolution du marché ainsi que de la position des entreprises dans la concurrence internationale.
12 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 12 Actions découlant d'une entrave à la concurrence
1    La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander:
a  la suppression ou la cessation de l'entrave;
b  la réparation du dommage et du tort moral conformément au code des obli­ga­tions17;
c  la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la gestion d'af­fai­res.
2    Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affai­res ou l'adoption de mesures discriminatoires.
3    Les actions prévues à l'al. 1 peuvent aussi être intentées par la personne qui, en raison d'une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave que ne l'exigerait l'application de ladite restriction.
26 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entre­prises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la con­currence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
32 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen
1    A la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la com­mission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entre­prises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve.
2    Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants.
33 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 33 Procédure d'examen
1    Si la commission décide de procéder à un examen, le secrétariat publie le contenu essentiel de la notification de la concentration et indique le délai dans lequel des tiers peuvent communiquer leur avis sur la concentration notifiée.
2    La commission décide, au début de l'examen, si la concentration peut être provi­soirement réalisée à titre exceptionnel ou si elle reste suspendue.
3    La commission doit achever l'examen dans les quatre mois, à moins d'en être empêchée pour des causes imputables aux entreprises participantes.
34 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 34 Effets juridiques - Les effets de droit civil d'une concentration soumise à l'obligation de notifier sont suspendus, sous réserve de l'écoulement du délai selon l'art. 32, al. 1, et de l'autorisation de réalisation provisoire. Faute de décision de la commission dans le délai imparti à l'art. 33, al. 3, la concentration est réputée autorisée, à moins que la commission constate dans une décision qu'elle a été empêchée de conduire l'examen pour des causes imputables aux entreprises participantes.
38 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 38 Révocation et révision
1    La commission peut rapporter une autorisation ou décider l'examen d'une concen­tration malgré l'écoulement du délai de l'art. 32, al. 1, lorsque:
a  les entreprises participantes ont fourni des indications inexactes;
b  l'autorisation a été obtenue frauduleusement;
c  les entreprises participantes contreviennent gravement à une charge dont a été assortie l'autorisation.
2    Le Conseil fédéral peut rapporter une autorisation exceptionnelle pour les mêmes motifs.
39 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative28 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui sui­vent.
43 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'en­quête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent sta­tutai­rement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la partici­pation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 dé­cem­bre 1968 sur la procé­dure administrative37 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concur­rence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
44
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 44
OJ: 97  98  156  159
PA: 5 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les auto­rités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obliga­tions;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
39 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 39 - L'autorité peut exécuter ses décisions lorsque:
a  la décision ne peut plus être attaquée par un moyen de droit;
b  le moyen de droit possible n'a pas d'effet suspensif;
c  l'effet suspensif attribué à un moyen de droit a été retiré.
48 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 48
1    A qualité pour recourir quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.
55
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 55
1    Le recours a effet suspensif.
2    Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95
3    L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96
4    Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte.
5    Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97
Répertoire ATF
110-IB-105 • 124-II-499 • 125-II-10 • 127-II-264 • 127-III-219 • 128-I-288 • 128-II-156 • 130-II-149 • 130-II-521
Weitere Urteile ab 2000
2A.535/2004
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
commission de recours • mois • commission de la concurrence • concentration d'entreprises • qualité pour recourir • tribunal fédéral • 1995 • conseil fédéral • vue • doctrine • position dominante • procédure administrative • efficac • commission de recours pour les questions de concurrence • examinateur • conseil national • restriction à la concurrence • loi fédérale sur la procédure administrative • ouverture de la procédure • recours de droit administratif
... Les montrer tous
AS
AS 2004/1390 • AS 2004/1385
FF
1995/I/472 • 2000/3191 • 2002/4088
BO
1995 CE 867 • 1995 CN 1095 • 1995 CN 1108 • 2002 CN 1448