C-4463/2010 - 2012-08-14 - Bürgerrecht und Ausländerrecht

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung III

C-4463/2010

Urteil vom 14. August 2012

Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),

Besetzung Richterin Marianne Teuscher, Richter Blaise Vuille,

Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake.

X._______ ,

Parteien vertreten durch A._______,

Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Einreiseverbot.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass der 1956 geborene X._______, Staatsangehöriger von Mazedonien, Ende März 2010 zu einem Familienbesuch in die Schweiz einreiste,

dass er am 20. Mai 2010 auf einer Baustelle in Bäretswil, beschäftigt mit der Isolation einer Hausfassade, angetroffen wurde,

dass er bei seiner anschliessenden Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich aussagte, er habe die Isolationsarbeiten im Auftrage seines Sohnes durchgeführt, dies ohne Bezahlung und nur, weil die Firma seines Sohnes Terminstress gehabt habe (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 20. Mai 2010 [Vorakten]),

dass X._______ bei dieser Einvernahme auf die Möglichkeit einer Fernhaltemassnahme hingewiesen wurde und hierzu die Gelegenheit erhielt, sich zu äussern,

dass ihn die Staatsanwaltschaft See/Oberland mit Strafbefehl vom gleichen Tage wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.- bestrafte,

dass das BFM mit Verfügung vom 21. Mai 2010 ein dreijähriges Einreiseverbot über X._______ verhängte und dessen Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) veranlasste,

dass das BFM zur Begründung der Fernhaltemassnahme anführte, X._______ habe aufgrund illegalen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und ausgeschafft werden müssen,

dass X._______, vertreten durch seinen Sohn A._______, gegen diese Verfügung am 17. Juni 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob,

dass A._______ in der Rechtsmitteleingabe insbesondere geltend macht, die Mithilfe seines Vaters bei den Fassadenarbeiten sei als Freizeitbeschäftigung zu betrachten, denn er habe seinen Vater rechtlich nicht angestellt und habe ihm auch keinen Lohn für seine Mithilfe bezahlt,

dass der Vertreter zudem äussert, das Einreiseverbot von drei Jahren sei als Strafe völlig überzogen,

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 2010 unter Hinweis auf ihre bestehende Praxis die Abweisung der Beschwerde beantragt,

dass sich der Beschwerdeführer nachfolgend nicht mehr geäussert hat,

und zieht in Erwägung,

dass Verfügungen des BFM, die ein Einreiseverbot beinhalten, der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen (Art. 31 , 32 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),

dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) richtet, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG),

dass der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und auf die frist- und formgerechte Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 50 und 52 VwVG),

dass Einreiseverbote erlassen werden können gegen Ausländer, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]),

dass der Wortlaut von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG der bis Ende 2010 geltenden Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG (AS 2007 5437) entspricht, welche in der vorinstanzlichen Verfügung als Rechtsgrundlage der Fernhaltemassnahme genannt wird,

dass die Verhängung eines Einreiseverbots in der Regel zur Folge hat, dass die betroffene Person im SIS ausgeschrieben wird, sofern sie nicht einem durch die Schengen-Assoziierungsabkommen gebunden Staat angehört (Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen [Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 - 62 und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes [BPI, SR 361]),

dass das Einreiseverbot keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten darstellt, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813),

dass ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vorliegt, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.20]), und dass ein derartiges Verhalten in der Vergangenheit die Gefahr entsprechender künftiger Störungen vermuten lässt (BBl 2002 3760; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2731/2011 vom 18. November 2011 E. 4.3),

dass ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung benötigen (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AuG),

dass als Erwerbstätigkeit jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit gilt, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG),

dass es dabei ohne Belang ist, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE), und dass dies prinzipiell auch für Hilfeleistungen im Familienkreis gilt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7263/2008 vom 31. August 2010 E. 5.1.2 mit Hinweisen),

dass vor diesem Hintergrund eine Erwerbstätigkeit von X._______ am 20. Mai 2010 nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden kann,

dass die verfügte Fernhaltemassnahme demzufolge nicht zu beanstanden ist, hinsichtlich ihrer Dauer jedoch als unverhältnismässig lang erscheint (illegale Erwerbstätigkeit von wenigen Stunden, keine Vorstrafen),

dass daher die angefochtene Verfügung dem Grundsatze nach zu bestätigen, hinsichtlich ihrer Dauer jedoch auf den Zeitpunkt des vorliegenden Entscheides zu begrenzen ist,

dass die Beschwerde im Sinne dieser Erwägungen teilweise gutzuheissen ist,

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die reduzierten Kosten von Fr. 400.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind und dass der Differenzbetrag zum geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- zurückzuerstatten ist (Art. 63 Abs. 1 VwVG),

dass keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, da dem Beschwerdeführer keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dauer des Einreiseverbotes wird auf das Datum des vorliegenden Entscheides begrenzt.

2.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 400.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Differenzbetrag von Fr. 400.- wird zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben, Beilage: Formular Zahladresse)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Akten retour)

- das Migrationsamt des Kantons Zürich (ZH [...])

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Ruth Beutler Barbara Giemsa-Haake

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
¹	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
²	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
¹	Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
²	Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
³	Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

SR 142.201 Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) VZAE Art. 1^a Unselbstständige Erwerbstätigkeit - (Art. 11 Abs. 2 AIG9)
¹	Als unselbstständige Erwerbstätigkeit gilt jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In- oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird.
²	Als unselbstständige Erwerbstätigkeit gilt namentlich auch die Tätigkeit als Lernende oder Lernender, Praktikantin oder Praktikant, Volontärin oder Volontär, Sportlerin oder Sportler, Sozialhelferin oder Sozialhelfer, Missionar oder Missionarin, religiöse Betreuungsperson, Künstlerin oder Künstler sowie Au-pair-Angestellte oder Au-pair-Angestellter.10

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
¹	Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
²	Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen.
³	Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten.
⁴	Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden.
⁵	Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7