Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-3797/2015
Urteil vom 13. April 2016
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Besetzung Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger,
Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiberin Beatrice Badilatti.
Publicom AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Mirjam Barmet,
Steinbrüchel Hüssy,
Parteien
Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach 252, 2501 Biel,
Vergabestelle.
Öffentliches Beschaffungswesen - (1552) 808
Gegenstand Analyse des SRG Online-Angebotes,
SIMAP-Meldungsnummer 868921 (Projekt-ID 122001).
Sachverhalt:
A.
A.a Am 28. Januar 2015 schrieb das Bundesamt für Kommunikation BAKOM (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "(1552) 808 Analyse des SRG Online-Angebotes" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 852823). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der Auftrag Analysen des Online-Angebots der SRG SSR, wobei diese sich jeweils auf ein Kalenderjahr beziehen und jährlich durchgeführt werden müssen. Mit den Analysen soll das Online-Angebot anhand quantitativer Methoden untersucht werden. Die Stichprobe muss jeweils so gezogen werden, dass sie für das gesamte Online-Angebot aller vier Unternehmenseinheiten der SRG SSR (SRF, RSR, RSI, RTR) repräsentativ ist. Schliesslich sollen die Analysen feststellen, wie der Auftrag gemäss Art. 13 der SRG-Konzession in den untersuchten Onlineangeboten umgesetzt wird. Dabei soll an die bisher durchgeführten Programmanalysen, welche auf der Homepage der Vergabestelle aufgeschaltet sind, angeknüpft werden.
A.b In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, nämlich dasjenige der Publicom AG und jenes der Universität Zürich.
A.c Der Zuschlag vom 20. Mai 2015 an die Universität Zürich (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) wurde am 26. Mai 2015 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 868921) publiziert. Der Dienstleistungsauftrag wurde zu einem Preis von Fr. 688'188.- (ohne MwSt.) vergeben. Im Rahmen der Evaluation der Angebote erhielt die Zuschlagsempfängerin insgesamt 9'700 von maximal 10'000 Punkten, während das Angebot der Publicom AG mit 9'511 Punkten bewertet wurde.
A.d Gegen die Zuschlagsverfügung vom 26. Mai 2015 erhob die Publicom AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 15. Juni 2015 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Zuschlagsverfügung vom 26. Mai 2015 aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache mit Weisungen entsprechend den Anträgen der Beschwerdeführerin zur neuen Beurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabestelle verletze durch eine unzulässige Änderung der Zuschlagskriterien bzw. durch ein nachträgliches Vorschieben eines zu Beginn der Ausschreibung nicht klar kommunizierten Zuschlagskriteriums das Transparenzprinzip sowie Art. 21 Abs. 2
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
|
1 | Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
2 | L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie: |
a | aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude; |
b | des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence; |
c | un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate; |
d | en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien; |
e | un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts; |
f | l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original; |
g | l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base; |
h | l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations); |
i | l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies: |
i1 | la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi, |
i2 | les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant, |
i3 | l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré. |
3 | Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance: |
a | pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou |
b | pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse. |
4 | Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant: |
a | les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu; |
b | la nature et la valeur de la prestation achetée; |
c | les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré. |
5 | Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e). |
Die Beschwerdeführerin bezweifelt ausserdem, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin kostendeckende Preise enthält (Beschwerde, S. 17 ff.). Das Angebot der Zuschlagsempfängerin liege zwar preislich nur rund 3 Prozent unter demjenigen der Beschwerdeführerin, doch hege sie die Vermutung, dass die Zuschlagsempfängerin unter Kosten offeriert habe, weil ihre Methodik viel personalaufwändiger sei als die technologiebasierte Methodik der Beschwerdeführerin. Aus der Tatsache, dass die von der Vergabestelle veranschlagte Anzahl Stunden für das Projekt (rund 11'495 Stunden) tendenziell auf den Erfahrungswerten der den Auftrag bis anhin ausführenden Zuschlagsempfängerin beruhten, schliesst die Beschwerdeführerin, dass diese offenbar einen durchschnittlichen Stundenansatz von Fr. 60.- veranschlage. Die Zuschlagsempfängerin habe, indem sie deutlich unter Kosten offeriert habe, ein unzulässiges Unterangebot eingereicht. Die Vergabestelle sei zwar nicht verpflichtet gewesen, weitere Abklärungen zu treffen zur Frage, ob einer der in Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
B.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2015 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen.
C.
C.a Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2015 beantragte die Vergabestelle die Abweisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Vergabestelle machte nicht geltend, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet (Vernehmlassung, Ziff. 2.2). In Bezug auf die Interessenabwägung brachte sie indessen vor, das öffentliche Interesse an einer raschen Umsetzung des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrags mit Blick auf die konzessionsrechtlichen Vorgaben und der entsprechenden Aufsichtsfunktion der Vergabestelle spreche gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
C.b Gleichzeitig mit der Vernehmlassung vom 1. Juli 2015 reichte die Vergabestelle die Verfahrensakten (jeweils in einer geschwärzten und ungeschwärzten Version) ein.
D.
D.a Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 wurde der Beschwerdeführerin unter Hinweis darauf, dass im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung grundsätzlich kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde, die Gelegenheit eingeräumt, Stellung zu nehmen in Bezug auf die in der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 1. Juli 2015 geltend gemachte Dringlichkeit.
D.b Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 wurden die Vorakten der Beschwerdeführerin in teilweise geschwärzter Form zugestellt.
D.c Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 replizierte die Beschwerdeführerin zur Argumentation der Vergabestelle betreffend die Interessenabwägung.
E.
Mit Zwischenentscheid vom 13. Juli 2015 wurde dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung teilweise entsprochen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Gegenstand der Option bildenden Studien für die Jahre 2016 und 2018 gewährt. Soweit weitergehend, in Bezug auf die Grundleistung des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrags für das Jahr 2015, wurde der Antrag abgewiesen. Dies mit der Begründung, es bestehe namentlich ein erhebliches öffentliches Interesse an einer möglichst unterbruchsfreien Datenanalyse und damit an der Ausführung der Grundleistung.
F.
F.a Am 21. Juli 2015 reichte die Beschwerdeführerin substantiierte Akteneinsichtsanträge ein. Sie beantragte namentlich Einsicht in die von der Zuschlagsempfängerin eingereichte Kostenaufstellung der detaillierten Arbeitsschritte und den jeweils dazu veranlagten Aufwand in Stunden und Schweizer Franken. Sie sei auf dieses Dokument angewiesen, um im Hauptverfahren zu beweisen, dass die Zuschlagsempfängerin nicht kostendeckende Löhne veranschlage.
F.b Die Vergabestelle führte mit Stellungnahme vom 31. Juli 2015 aus, dass sie die wechselseitige Einsichtnahme der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin in die geschwärzten Stellen als problematisch erachte, da im Vergabeverfahren der Grundsatz der Vertraulichkeit gelte.
G.
Mit selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 wurden der Antrag der Zuschlagsempfängerin auf Verzicht der Publikation des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wirkung vom 13. Juli 2015 und der Eventualantrag auf Anonymisierung ihrer Identität abgewiesen.
H.
H.a Am 7. August 2015 beantragte die Zuschlagsempfängerin, die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin vom 21. Juli 2015 seien abzuweisen. Als Begründung brachte sie vor, dass ohne Zustimmung der Betroffenen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten bestehe.
H.b Die Beschwerdeführerin hielt am 13. August 2015 am gestellten Einsichtsbegehren vom 21. Juli 2015 vollumfänglich fest.
H.c Die Zuschlagsempfängerin wurde mit Verfügung vom 14. August 2015 ersucht, zum gerichtlichen Abdeckungsvorschlag von ihren die Preise und Kosten betreffende Angebotsunterlagen Stellung zu nehmen. Am 28. August 2015 reichte die Zuschlagsempfängerin eigene Abdeckungsvorschläge ein.
H.d Nachdem die Beschwerdeführerin am 1. September 2015 erneut und unaufgefordert Stellung zur Akteneinsicht genommen hatte, hiess der Instruktionsrichter am 3. September 2015 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Seiten 34/40 bis 36/40 der Offerte der Zuschlagsempfängerin teilweise gut, ohne diese Anordnung aber sofort zu vollstrecken.
I.
Mit Eingabe vom 11. September 2015 beantragte die Zuschlagsempfängerin, auf die Publikation der Zwischenverfügung vom 3. September 2015 betreffend die Akteneinsicht sei zu verzichten; eventualiter seien ihre Identität und bestimmte Passagen der Verfügung nicht offenzulegen.
J.
Die mit Zwischenverfügung vom 3. September 2015 genannten Aktenstücke wurden der Beschwerdeführerin am 14. September 2015 in teilweise geschwärzter Form zugestellt.
K.
Mit Beschwerdeergänzung vom 25. September 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Sie macht geltend, dass gemäss Universitätsgesetz Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend in Rechnung gestellt werden müssen. In der Preisberechnung der Zuschlagsempfängerin sei jedoch - wie sich aus der Offerte der Zuschlagsempfängerin ergebe - der Aufwand des Gesamtprojektverantwortlichen nicht berücksichtigt worden. Der ohnehin sehr tief kalkulierte Stundenaufwand sei überhaupt nicht in Rechnung gestellt worden, womit die effektiven Kosten verschleiert worden seien (Beschwerdeergänzung, S. 5 ff.). Die Zuschlagsempfängerin habe aber auch bei den Personalkosten für das übrige Personal nicht die wahren Kosten abgebildet und den Grundsatz der Kostenwahrheit verletzt. Der von der Zuschlagsempfängerin verrechnete Stundenansatz sei zu tief angesetzt (Beschwerdeergänzung, S. 7 ff.). Ausserdem falle auf, dass keine Sachkosten, Akquisitions- und Projekteingabekosten, keine Marge und Risiken eingerechnet worden seien. Auch sei ausgehend von einem durchschnittlichen Overhead von über 36 Prozent die pauschale Abgeltung des Overheads für das Projekt mit 13,4 Prozent viel zu tief ausgefallen (Beschwerdeergänzung, S. 12). Zusammenfassend habe die Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium Preis nur deshalb die maximale Punktzahl erhalten, weil sie den Preis durch Quersubventionierung bzw. Steuergelder künstlich unter den Kosten habe halten können, die realistischerweise bei diesem Projekt anfallen würden.
L.
Mit selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2015 wies der Instruktionsrichter den Antrag der Zuschlagsempfängerin betreffend Verzicht auf die Publikation der Zwischenverfügung vom 3. September 2015 ebenso ab wie die Eventualanträge auf Nichtoffenlegung ihrer Identität und auf Anonymisierung bestimmter Passagen.
M.
Am 19. Oktober 2015 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung in der Hauptsache ein mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Zur Rüge der Beschwerdeführerin betreffend Punkteabzug bei den Referenzstudien bringt sie vor, dass aus der Systematik der Unterlagen und den relevanten Dokumenten die Vorgaben in Bezug auf die Abdeckung aller vier SRG-Unternehmenseinheiten in den Referenzstudien unmissverständlich hervorgehen würden (Vernehmlassung, Ziffer 2.2 f.). Der Anspruch auf Repräsentativität gelte auch für Referenzstudien, mit denen Bewerber ihre Fähigkeit zur Bewältigung der gestellten Aufgabe belegen würden. In Bezug auf die Rüge des Unterangebots macht die Vergabestelle geltend, dass weder das Gesamttotal im Preisblatt noch die detaillierte Aufstellung der Arbeitsschritte und des dazu veranschlagten Aufwands der späteren Zuschlagsempfängerin Verdachtsmomente begründet hätten, wonach ein Ausschlussgrund nach Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
N.
Mit Replik vom 12. November 2015 führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Vergabestelle in Zusammenhang mit der Rüge der einzureichenden Referenzstudien verkenne, dass die entsprechenden Anforderungen nur aus Anhang 4 hervorgehen würden. Die Vergabestelle setze den Inhalt und Umfang des ausgeschriebenen Auftrags mit dem Inhalt und Umfang der Referenzstudien gleich, womit sie die Ausschreibungsunterlagen in unzulässiger Weise auslege (Replik, S. 4 und 6 ff.). Zum unzulässigen Unterangebot macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle Anlass gehabt hätte, zu vermuten, dass die Zuschlagempfängerin ein Unterangebot eingereicht hat. So sei nicht erklärbar, weshalb der Aufwand des Gesamtprojektverantwortlichen eingerechnet, aber nicht verrechnet worden sei, oder wie es möglich sei, akademisches Personal mit einem durchschnittlichen Personalkostenansatz von unter 60 Franken einzusetzen. Im Unterschied zu privaten Anbietern habe die Zuschlagsempfängerin als öffentlich-rechtliche Anstalt den Verfassungsgrundsatz der Wettbewerbsneutralität zu beachten (Replik, S. 14 f.). Würde man mit Steuergeldern quersubventionierte Unterangebote von öffentlich-rechtlichen Institutionen im Vergaberecht zulassen, werde insbesondere dem Ansinnen, den wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern, nicht Rechnung getragen. Ausserdem werde dadurch der Wettbewerb zerstört; das gewählte Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung zwischen öffentlich-rechtlichen Institutionen und privaten Unternehmen. Im Ergebnis habe die Zuschlagsempfängerin nur deshalb ein derart günstiges Angebot einreichen können, weil sie in Verletzung des UWG einen Preis offeriert habe, der weit unter ihren Gestehungskosten liege. Dieser Wettbewerbsvorteil durch Rechtsbruch stelle einen Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund dar (Replik, S. 17).
O.
Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 auf die Einreichung einer Duplik. Daraufhin wurde der Schriftenwechsel am 2. Dezember 2015 geschlossen.
P.
Anlässlich der mit Verfügung vom 3. März 2016 angesetzten öffentlichen Beratung vom 13. April 2016 wurde das Dispositiv dieses Urteils beschlossen und den Verfahrensbeteiligten ausgehändigt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1; Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugsweise publiziert in BVGE 2011/17, E. 1.1).
1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
|
1 | L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné. |
2 | Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience. |
3 | L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment. |
4 | Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode. |
|
1 | L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode. |
2 | Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée. |
3 | L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés. |
4 | Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique. |
1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
|
1 | Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. |
2 | Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste. |
3 | Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 31 Communautés de soumissionnaires et sous-traitants - 1 La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
|
1 | La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
3 | La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire. |
1.4 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (e contrario Art. 2 Abs. 3
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants: |
|
a | une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables; |
b | la transparence des procédures d'adjudication; |
c | l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires; |
d | une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants: |
|
a | une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables; |
b | la transparence des procédures d'adjudication; |
c | l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires; |
d | une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants: |
|
a | une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables; |
b | la transparence des procédures d'adjudication; |
c | l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires; |
d | une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 5 Droit applicable - 1 Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas. |
|
1 | Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas. |
2 | Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d'un commun accord ce marché au droit de l'un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés. |
3 | Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l'intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 6 Soumissionnaires - 1 En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard. |
|
1 | En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard. |
2 | Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise. |
3 | Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |
1.5 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 2 But - La présente loi vise les buts suivants: |
|
a | une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables; |
b | la transparence des procédures d'adjudication; |
c | l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires; |
d | une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre la corruption. |
1.6 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 28. Januar 2015 von einem Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 5 Droit applicable - 1 Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas. |
|
1 | Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité qui supporte la majeure partie du financement est applicable. Si la part cantonale totale dépasse celle de la Confédération, la présente loi ne s'applique pas. |
2 | Si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils ont la possibilité de soumettre d'un commun accord ce marché au droit de l'un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés. |
3 | Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l'intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 6 Soumissionnaires - 1 En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard. |
|
1 | En vertu de la présente loi, sont autorisés à présenter une offre les soumissionnaires suisses ainsi que les soumissionnaires des États envers lesquels la Suisse s'est engagée contractuellement à donner accès à son marché et qui ont contracté le même engagement à son égard. |
2 | Les soumissionnaires étrangers sont autorisés à présenter une offre pour des marchés non soumis aux accords internationaux, à condition qu'ils proviennent d'États accordant la réciprocité ou que l'adjudicateur les y autorise. |
3 | Le Conseil fédéral établit une liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché. Cette liste est périodiquement mise à jour. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |
1.7 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
1.8 Frist (Art. 30
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 30 Spécifications techniques - 1 L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage. |
|
1 | L'adjudicateur fixe les spécifications techniques nécessaires dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l'objet du marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences relatives au marquage ou à l'emballage. |
2 | Dans la mesure où cela est possible et approprié, l'adjudicateur fixe les spécifications techniques en se fondant sur des normes internationales ou, à défaut, sur des prescriptions techniques appliquées en Suisse, des normes nationales reconnues ou les recommandations de la branche. |
3 | Il ne peut être exigé de noms commerciaux, de marques, de brevets, de droits d'auteur, de designs, de types, d'origines ou de producteurs particuliers, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire l'objet du marché et à la condition que l'adjudicateur utilise alors des termes tels que «ou équivalent» dans les documents d'appel d'offres. La preuve de l'équivalence incombe au soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur peut prévoir des spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l'environnement. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
1.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. Soweit die Beschwerdeführerin der Zuschlagsempfängerin einen Verstoss gegen § 40 Abs. 3 des Gesetzes der Universität Zürich vom 15. März 1998 (LS 415.11; UniG) betreffend die kostendeckende Abrechnung von Dienstleistungen und gegen das diese Bestimmung konkretisierende Finanzreglement der Universität Zürich vom 16. November 2009 (LS 514.112) vorwirft, ist indessen festzuhalten, dass dessen Verletzung nur insoweit zu prüfen ist, als damit zugleich eine Verletzung von Bundesrecht verbunden ist (vgl. Art. 49 Bst. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer: |
|
a | la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; |
b | la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; |
c | l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours. |
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsempfängerin habe ein unzulässiges Unterangebot eingereicht. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin liege mit Fr. 688'188.- zwar nur 3 Prozent tiefer als das Angebot der Beschwerdeführerin mit Fr. 709'350.-, doch liege die Vermutung nahe, dass die Zuschlagsempfängerin klar unter Kosten offeriert habe, weil ihre Methodik viel personalaufwändiger sei als die technologiebasierte Methodik der Beschwerdeführerin. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Vergabestelle zu prüfen gehabt hätte, ob Verletzungen des UWG und des Kartellgesetzes vorliegen, welche zu einer Benachteiligung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Vergabeverfahren geführt hätten. Da die Aufzählung der Ausschlussgründe des BöB nicht abschliessend sei und angesichts der Zielsetzungen und ratio legis des BöB, stelle ein wettbewerbswidriges Verhalten einen Ausschlussgrund dar. Das Universitätsgesetz und das Finanzreglement der Zuschlagsempfängerin würden vorschreiben, dass Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend zu veranschlagen seien. Damit werde darauf abgezielt, dass Dienstleistungen zu Wettbewerbspreisen erbracht werden; gleichzeitig werde verhindert, dass mit Steuergeldern Dienstleistungen quersubventioniert würden und die Zuschlagsempfängerin so einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil erhalte. Mit der Veranschlagung von Unterkosten habe die Zuschlagempfängerin gegen diese Vorgaben verstossen und Art. 2
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
2.2 Dagegen bringt die Vergabestelle vor, dass sich die Preiskalkulation im Rahmen früherer vergleichbarer Studien bewege, welche die Zuschlagsempfängerin bereits im Auftrag der Vergabestelle durchgeführt habe. Aufgrund dessen habe für die Vergabestelle keinen Anlass bestanden, ein ungewöhnlich niedriges Angebot anzunehmen. Die Offerte der Zuschlagsempfängerin habe zudem nur rund drei Prozent unter derjenigen der Beschwerdeführerin gelegen. Die Vergabestelle macht ausserdem geltend, dass weder das zur Bewertung verwendete Gesamttotal im Preisblatt noch die detaillierte Aufstellung der Arbeitsschritte und des dazu veranschlagten Aufwands der Zuschlagsempfängerin Verdachtsmomente begründet hätten, wonach ein Ausschlussgrund gemäss Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
2.3 Im Folgenden stellt sich einerseits die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Anbieterin, welche ein Unterangebot einreicht, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann oder gar muss. Andererseits ist zu entscheiden, ob die Vergabestelle bei entsprechenden Anzeichen nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet ist, ein ungewöhnlich niedriges Angebot einer öffentlich-rechtlichen Anbieterin daraufhin zu prüfen, ob Grundsätze des Vergaberechts bzw. des Wirtschaftsverfassungsrechts verletzt worden sind. Schliesslich ist für den Fall, dass die vorstehend aufgeworfenen Fragen zu bejahen sind, in Bezug auf den Sachverhalt zu prüfen, ob die Offerte der Zuschlagsempfängerinnen Auffälligkeiten aufweist, welche die Vergabestelle zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.
3.
3.1 Weder das BöB noch die VöB in der ursprünglichen Fassung vom 11. Dezember 1995 regeln das Vorgehen bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten. Indessen ist Art. 25
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
3.2 Ein "ungewöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufgefasst werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. die Definition zu Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA von GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, S. 269). Ein "Unterangebot" ist ein Angebot, das unter den Gestehungskosten des Anbieters liegt (Urteil des BVGer B-1057/2012 vom 29. März 2012 E. 2.6; vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 10 zu Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
3.3 Unterangebote sind in Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
17793.pdf, zuletzt besucht am 15. Januar 2016; vgl. zum Ganzen Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren - Gründe und der Rechtsschutz, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 342, und zum kantonalen Vergaberecht etwa das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2002.00348 vom 27. August 2003 E. 3e). Dasselbe gilt auch für den Gesetzgeber im Rahmen des Vorentwurfs zum neuen Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen, wenn er von der Unzulässigkeit unlauterer Angebote im Sinne des UWG ausgeht (Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 1. April 2015, S. 35 zu Art. 42 Abs. 3 VE BöB; https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html, zuletzt besucht am 18. Mai 2016).
3.4 Eine unter den Gestehungspreisen liegende Offerte ist namentlich zu rechtfertigen, wenn diese abgegeben wird in der Absicht, in einem Markt neu Fuss zu fassen oder in einer kritischen Phase personelle Überkapazitäten zu überbrücken bzw. Arbeitsplätze zu erhalten (Robert Wolf, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in: Baurecht, Sonderheft Vergabetagung 2004, S. 12 ff., insb. S. 13; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1115 und 1126, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ökonomische Prämisse dieser Konzeption ist das Wissen darum, dass die Risiken, die Unterangebote für die in Frage stehenden Unternehmen mit sich bringen, schon als solche dazu führen, dass der Anreiz für die Abgabe von derartigen Offerten tendenziell in einem vernünftigen Rahmen bleibt. Der Verordnungsgeber hatte also, obwohl das in Art. 25 Abs. 4
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
3.5 Nichts anderes als aus dem Beschaffungsrecht des Bundes ergibt sich auch aus Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen und sicherstellen kann, dass er die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsmodalitäten erfüllen kann (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/40 E. 4.2). Dabei ist diese Norm (wie auch Art. XV Abs. 6 des revidierten GPA) im Sinne einer Mindestvorgabe so zu verstehen, dass sie die Nachfrage beim Anbieter erlaubt, aber auch einer nationalen Regulierung nicht entgegensteht, welche die Vergabestelle zur Nachfrage verpflichtet (vgl. dazu rechtsvergleichend etwa das Urteil des EuGH vom 29. März 2012 in der Rechtssache C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.u.a. ./. Urad pre verejne obstaravanie, Rz. 27 ff., oder zur deutschen VOB/A etwa RUDOLF WEYAND, Vergaberecht, 4. Aufl., München 2013, Rz. 682 ff. zu § 16 VOB/A, wobei die unangemessen niedrigen Angebote in der VOB/A vom 7. Januar 2016 neu in § 16d geregelt sind). KUNNERT hält dazu fest, dass "von international-rechtlichen Rahmengesetzen realistischerweise keine entscheidenden Beiträge zur Problemlösung" erwartet werden können. Insofern überrasche es nicht, wenn sich der WTO-Vergabekodex damit begnüge, das Thema der ungewöhnlich niedrigen Angebote "am Rande" der Zuschlagsentscheidung zu behandeln (Kunnert, a.a.O., S. 270). In diesem Sinne hat auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bereits mit Entscheid VB.2002.00384 vom 27. August 2003 (E. 3d) erkannt, dass sich aus Art. XIII Ziffer. 4 Bst. a GPA (wie auch aus dem einschlägigen kantonalen Vergaberecht) keine gesetzliche Grundlage für einen Ausschluss von Unterangeboten ergibt. Und ebenso gilt aufgrund des soeben in Bezug auf das Regulierungsziel des GPA Gesagten, dass dieses den Ausschluss von Unterangeboten auch nicht verbietet. Damit ist davon auszugehen, dass das GPA (aus der Sicht derjenigen Rechtsauffassung, welche die Betonung der Wettbewerbszielsetzung favorisiert) weniger in die "richtige Richtung" weist, als in der Lehre teilweise angenommen wird (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 33 ff., insb. S. 34 f. Ziff. 14.3 f.). Zur Wettbewerbszielsetzung hält etwa das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich fest, dass das Verbot von Unterangeboten den Anbietern das Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende Marktstrukturen zementieren würde. Dies wiederum würde nicht der Zielsetzung des Vergaberechts entsprechen (vgl. etwa die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2002.00384 vom 27. August 2003 E. 3d und VB.2005.00240 E.
3.5.1, je mit Hinweisen).
4.
4.1 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder Verfahrensteilnahme und Auftragserteilung an einen Anbieter dar (Jäger, a.a.O., S. 325 ff., insb. S. 331). Die Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe sind in Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 19 Procédure sélective - 1 Dans la procédure sélective, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché en invitant les soumissionnaires à présenter, dans un premier temps, une demande de participation. |
|
1 | Dans la procédure sélective, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché en invitant les soumissionnaires à présenter, dans un premier temps, une demande de participation. |
2 | L'adjudicateur choisit les soumissionnaires autorisés à présenter une offre en fonction de leur aptitude. |
3 | L'adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires autorisés à présenter une offre, à condition qu'une concurrence efficace reste garantie. Il autorise si possible au moins trois soumissionnaires à présenter une offre. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 19 Procédure sélective - 1 Dans la procédure sélective, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché en invitant les soumissionnaires à présenter, dans un premier temps, une demande de participation. |
|
1 | Dans la procédure sélective, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché en invitant les soumissionnaires à présenter, dans un premier temps, une demande de participation. |
2 | L'adjudicateur choisit les soumissionnaires autorisés à présenter une offre en fonction de leur aptitude. |
3 | L'adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires autorisés à présenter une offre, à condition qu'une concurrence efficace reste garantie. Il autorise si possible au moins trois soumissionnaires à présenter une offre. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, um dem UWG zum Durchbruch zu verhelfen, könne der Katalog der Ausschlussgründe auch insoweit nicht als abschliessend verstanden werden. Konkret wirft sie der Zuschlagsempfängerin einen "Wettbewerbsvorteil durch Rechtsverstoss" vor, welcher von Art. 2
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
Die Beschwerdeführerin weist im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zu Art. 2
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
4.3 Die Vergabestelle bringt zur Frage des Ausschlusses der Zuschlagsempfängerin lediglich vor, dass keine Verdachtsmomente vorgelegen hätten, welche einen Ausschlussgrund nach Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
4.4 Die Vergabestelle legt ihrer Argumentation richtigerweise die Auffassung zugrunde, dass es nicht ihre Sache ist, den Vorgaben des Zürcher Universitätsgesetzes betreffend die Quersubventionierung zum Durchbruch zu verhelfen. Zutreffend ist auch, dass weder das Binnenmarktrecht noch das Vergaberecht des Bundes die Tatsache der Subvention von Anbietern an sich als Problem adressieren (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 14. April 2015, publiziert in Baurecht 2015 S. 233 f. Nr. 326, E. 6a mit Anmerkungen Beyeler; vgl. dazu auch Wolf, a.a.O., S. 13 f.). In vergleichbarer Weise hat etwa für das deutsche Recht das OLG Düsseldorf angenommen, dass aus dem Erhalt staatlicher Fördermittel als solchem keine für den betreffenden Bieter ungünstigen Rechtsfolgen abgeleitet werden können (grundlegend Beschluss 22/02 vom 26. Juli 2002 E. B/3a/aa; vgl. auch Vergabekammer [VK] Bund, Beschluss 3-20/13 vom 24. April 2013 E. II/2a). Inwieweit allenfalls in der Verletzung einschlägiger Normen des Universitätsgesetzes ein lauterkeits- und damit bundesrechtlich relevanter Rechtsbruch im Sinne von Art. 2
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
4.5 Das in Art. 27
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 94 Principes de l'ordre économique - 1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. |
|
1 | La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. |
2 | Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population. |
3 | Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée. |
4 | Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 94 Principes de l'ordre économique - 1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. |
|
1 | La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. |
2 | Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population. |
3 | Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée. |
4 | Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 94 Principes de l'ordre économique - 1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. |
|
1 | La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. |
2 | Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population. |
3 | Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée. |
4 | Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
4.6 Die Wirtschaftsfreiheit gibt auch in ihrer Ausprägung als Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden bzw. Wettbewerbsneutralität keinen individualrechtlichen Schutz vor staatlicher Konkurrenz. Wird das Gemeinwesen in gleicher Weise wie ein Privater unternehmerisch tätig, so bewirkt dies zunächst nur eine systemimmanente Verschärfung des Konkurrenzdruckes, mit der jeder Wirtschaftsteilnehmer jederzeit zu rechnen hat (BGE 138 I 378 E. 6.2.2 mit Hinweisen; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, a.a.O., § 18 Rz. 57 und Rz. 68). Dies gilt jedenfalls so lange, als ein gewisses Mass nicht überschritten wird (Stefan Vogel, Der Staat als Marktteilnehmer, Zürich 2000, S. 102 f.). Auch Uhlmann geht davon aus, dass die gewinnorientierte staatliche Wirtschaftstätigkeit zulässig ist; gerade die Gewinnorientierung stelle dabei die Einhaltung der Wettbewerbsneutralität sicher (Felix Uhlmann, Gewinnorientiertes Staatshandeln, Basel 1997, S. 216 ff.; vgl. dazu auch Schlatter, welche sich dieser Meinung anschliesst, Eliane Schlatter, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, Zürich/Basel/Genf 2009., S. 38 ff.). Vogel ist der Meinung, dass unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund nicht per se in die Wirtschaftsfreiheit eingreifen, sofern diese rechtlich oder finanziell nicht bessergestellt werden und so nicht gezielt die Wettbewerbsverhältnisse verzerrt werden (Vogel, a.a.O., S. 102 ff.). Daraus ergibt sich, dass der Grundsatz der Staatsfreiheit der Wirtschaft insoweit eher ein wirtschaftspolitisches Leitbild als eine Rechtsregel darstellt (BGE 138 I 378 E. 6.2.2 in fine; Uhlmann, a.a.O., S. 180 f.; anders möglicherweise Vallender, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 27
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. |
|
1 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. |
2 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui. |
3 | Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. |
4 | L'essence des droits fondamentaux est inviolable. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 164 Législation - 1 Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives: |
|
1 | Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives: |
a | à l'exercice des droits politiques; |
b | à la restriction des droits constitutionnels; |
c | aux droits et aux obligations des personnes; |
d | à la qualité de contribuable, à l'objet des impôts et au calcul du montant des impôts; |
e | aux tâches et aux prestations de la Confédération; |
f | aux obligations des cantons lors de la mise en oeuvre et de l'exécution du droit fédéral; |
g | à l'organisation et à la procédure des autorités fédérales. |
2 | Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l'exclue. |
Rahmenbedingungen) verfassungswidrig unterstützt oder ob es selbst, unmittelbar durch seine Teilnahme am Marktprozess, Urheberin einer Wettbewerbsverzerrung ist (Uhlmann, a.a.O., S. 198 ff.).
4.7
4.7.1 Für das Vergaberecht ergibt sich aus dem zur wirtschaftsverfassungsrechtlichen Ausgangslage soeben Gesagten, dass die Teilnahme von Subjekten mit staatlichem Hintergrund, namentlich von selbständigen öffentlich-rechtlich konstituierten Rechtssubjekten, an Vergabeverfahren grundsätzlich erlaubt ist (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 14. April 2015, publiziert in Baurecht 2015 S. 233 f. Nr. 326 E. 5b mit Anmerkungen Beyeler; Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1382). Insoweit nimmt das Vergaberecht den Markt grundsätzlich so hin, wie er tatsächlich ist. Dies aufbauend auf der Prämisse, dass die Marktteilnahme an sich dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht widerspricht (Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1389). Davon gehen auch Galli/Moser/Lang/Steiner (a.a.O., Rz. 251) aus, wenn sie festhalten, dass einem öffentlich beherrschten "Profitcenter", welches als Marktteilnehmerin auftritt, keine Aufträge mittels In-house-Beschaffung zugehalten werden dürfen. In diesem Sinne führt auch Beyeler aus, dass Akteure, welche für eine vergaberechtsfreie In-house, Quasi-in-house oder In-state-Vergabe infrage kämen, dieses Privileg verlieren, sobald sie an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen (Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1387). In gleicher Weise wird für das EU-Vergaberecht bereits in Form einer Begriffsbestimmung geklärt, dass auch eine öffentliche Einrichtung als Wirtschaftsteilnehmer bzw. Anbieterstellung im Sinne des Richtlinienrechts einnehmen kann. Art. 2 Abs. 1 Ziff. 11 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 (ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 ff.) nimmt insoweit die Konzeption früherer Definitionen auf (vgl. dazu auch die Urteile des EuGH vom 18. Dezember 2014 in der Rechtssache C-568/13 Rz. 30 ff. und vom 6. Oktober 2015 in der Rechtssache C-203/14 Rz. 32 ff.). Davon offensichtlich inspiriert ist die vergleichbare Legaldefinition "Anbieterin" gemäss Art. 2 Bst. a des Vorentwurfs des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE BöB; https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html, zuletzt besucht am 18. Mai 2016), nach welcher ebenfalls davon auszugehen ist, dass sich eine öffentliche Einrichtung um öffentliche Aufträge bewerben darf.
4.7.2 Der Grundsatz der Zulässigkeit staatlichen Anbietens in öffentlichen Vergabeverfahren steht jedoch unter einem wichtigen Vorbehalt: Die in Frage stehenden Subjekte müssen über eine entsprechende gesetzliche Marktbetätigungserlaubnis verfügen, welche namentlich sicherstellt, dass keine faktische Quersubventionierung der Wettbewerbstätigkeit des Subjektes aus hoheitlichen oder anderen marktfernen Tätigkeiten dieses Subjektes stattfinden kann (Beyeler, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1386). Nach Richli versteht sich generell von selbst, dass öffentliche Unternehmen eine allfällige privatwirtschaftliche Tätigkeit nicht aus dem Monopolbereich quersubventionieren dürfen (Richli, a.a.O., Rz. 334). In gleicher Weise hält auch Uhlmann fest, dass eine Quersubventionierung unzulässig ist. Ganz generell verbiete der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, dass Verwaltungsträger einen funktionierenden Markt durch Finanztransfers verfälschen (Uhlmann, a.a.O., S. 213 f. und S. 216). Daraus schliesst das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dass in Bezug auf die Kalkulation der Anbieter eine gewisse Kontrolle am Platz ist, wenn es sich bei den Anbietern um öffentliche Gemeinwesen handelt oder um private Organisationen, die erhebliche staatliche Finanzmittel erhalten; in diesen Fällen ist es nach dieser Rechtsprechung gerechtfertigt, vermehrt auf die Kalkulation der Angebote zu achten, um Quersubventionen zu vermeiden (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2007.00531 vom 1. Oktober 2008 E. 3.4.7 und VB.98.00319 vom 24. November 1999 E. 7c; vgl. zum Ganzen mit rechtvergleichendem Fokus das Urteil VB.2002.00384 vom 27. August 2003 E. 3d; siehe auch Wolf, a.a.O., S. 13 f.).
4.7.3 Zum Schluss, dass Unterangebote der öffentlichen Hand für die Vergabestelle relevant sind, führt auch ein Blick auf die Ziele des Vergaberechts selbst. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 1 Objet - La présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 1 Objet - La présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. |
4.8 Zusammenfassend ist ein öffentlich-rechtliches Subjekt grundsätzlich berechtigt, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Indessen muss bei einer derartigen Teilnahme darauf geachtet werden, dass das unternehmerisch tätige Subjekt nicht wettbewerbsverzerrend auftritt. Als Konsequenz daraus muss die Vergabestelle jedenfalls die Möglichkeit haben, wenn nicht gar verpflichtet sein, ein Angebot eines öffentlichen Anbieters, welches aufgrund von Quersubventionierung nicht kostendeckend ist, gestützt auf Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
Regulierungsziel der Stärkung des Anbieterwettbewerbs selbst (Art. 1 Abs. 1 Bst. b
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 1 Objet - La présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. |
5.
Nach dem Gesagten ist nun zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen bzw. gestützt auf welche Bestimmung die Vergabestelle gehalten gewesen wäre, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin zu überprüfen und allenfalls entsprechende Erkundigungen einzuziehen.
5.1 Der Wortlaut des von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 25 Abs. 4
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
"Erhält sie [die Auftraggeberin] ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt."
Diese Kann-Vorschrift stellt es grundsätzlich in das Ermessen der Behörde, ob im Falle des Vorliegens ungewöhnlich niedriger Angebote privater Anbieter zusätzliche Erkundigungen eingeholt werden sollen oder nicht (vgl. E. 3.1 hiervor). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Indessen ist zu prüfen, ob und inwiefern sich der Umstand, dass es sich bei der Zuschlagsempfängerin um eine öffentlich-rechtliche Anstalt handelt, insofern auswirkt, als die Vergabestelle unter gewissen Voraussetzungen verpflichtet sein kann, Erkundigungen in Bezug auf die Kalkulation des Angebots einzuholen.
5.2 Art. 25 Abs. 4
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
5.3 Das Ermessen der Vergabestelle in Bezug auf die Frage, ob bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten Erkundigungen eingeholt werden sollen, fusst auf der Prämisse, dass das Einreichen von Unterangeboten nicht per se problematisch ist (vgl. E. 3.3 hiervor). Der Verordnungsgeber hatte dabei private Anbieter im Auge; zu öffentlichen Anbietern enthalten weder das Gesetz noch die Verordnung einschlägige Vorgaben (vgl. E. 3.1 und 3.4). Damit wäre einerseits möglich, Art. 25 Abs. 4
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 25 Exclusion et sanctions - (art. 44 et 45 LMP) |
|
1 | La CA tient une liste des soumissionnaires et des sous-traitants exclus de futurs marchés publics au sens de l'art. 45, al. 3, LMP. |
2 | Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes: |
a | date de la communication de l'exclusion; |
b | nom de l'adjudicateur déclarant; |
c | nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant; |
d | motif de l'exclusion; |
e | durée de l'exclusion. |
3 | Ces données sont communiquées sur demande: |
a | à un adjudicateur ou aux adjudicateurs subordonnés; |
b | au soumissionnaire ou à ses sous-traitants. |
4 | Les soumissionnaires et les sous-traitants qui figurent sur la liste mentionnée à l'al. 1 ou sur la liste de sanctions d'une institution financière multilatérale peuvent être exclus de la procédure d'adjudication ou voir leur adjudication révoquée dans les limites de l'art. 44 LMP. |
5 | La CA communique les données de la liste à l'autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), à condition que le principe de finalité soit respecté. |
6 | Le DFF règle dans une ordonnance les conditions techniques et organisationnelles de l'accès à la liste ainsi que la marche à suivre pour corriger les erreurs d'inscription. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
anderen in Art. 1
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 1 Objet - La présente loi s'applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle beim Vorliegen gewichtiger Indizien im Sinne eines ungewöhnlich niedrigen Angebots öffentlich-rechtlicher Anbieter nicht nur ermächtigt, sondern auch verpflichtet ist, Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Erkundigungen einzuziehen mit dem Ziel, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin zu überprüfen.
6.
Im Folgenden ist nun zu prüfen, wie das beschriebene Recht auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist.
6.1 Gemäss § 1 Abs. 1 des UniG handelt es sich bei der Zuschlagsempfängerin um eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die Zuschlagsempfängerin erbringt in Zusammenhang mit der wissenschaftlichen Arbeit in der Forschung und Lehre auch Dienstleistungen (vgl. § 2 UniG). Die Zuschlagsempfängerin verfügt demnach jedenfalls über eine gesetzliche Grundlage, auf welche sie ihr Auftreten als Anbieterin in Vergabeverfahren stützen kann. Nach dem Gesagten ist die Zuschlagsempfängerin grundsätzlich berechtigt, am vorliegenden Vergabeverfahren teilzunehmen (vgl. E. 4.8 hiervor) bzw. die Vergabestelle musste die Zuschlagsempfängerin einzig aufgrund des Umstands, dass es sich um ein Subjekt mit staatlichem Hintergrund handelt, nicht aus dem Vergabeverfahren ausschliessen.
6.2 Das Angebot der Zuschlagsempfängerin enthält betreffend die Kosten ein Preisblatt, wobei die Aufstellung 1 die Arbeitsschritte detailliert darstellt und den dazu veranschlagten Aufwand in Stunden und Franken pro Jahresstudie ohne optionale Zusatzstudien und die Aufstellung 2 die Kosten mit den optionalen Zusatzstudien aufführt (vgl. Beilage 10 der Vergabestelle). Dieser Abschnitt 5 "Preise und Kosten - Zuschlagskriterium ZK 1" wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht im Hauptverfahren teilweise offengelegt. Aus den Preisblättern ist ersichtlich, dass der Projektverantwortliche 177.99 bzw. 188.19 Stunden als Eigenleistung für das Projekt pro Jahr einplant. Unter der Rubrik "Gehälter" wird kein Frankenbetrag vermerkt, sondern bloss "Eigenleis" genannt. Gemäss Anhang 5 des Angebots der Zuschlagsempfängerin werden für die Projektleitung - wie auch für die übrigen Mitarbeiter - Fr. 57.37 pro Stunde exkl. MwSt. berechnet (Beilage 12 der Vergabestelle). Die Leistungen des Gesamtprojektverantwortlichen werden auf dem Preisblatt (Beilage 10 der Vergabestelle) sodann nicht zu den Projektkosten gerechnet und finden letztlich keinen Eingang in die Kostenaufstellung der Zuschlagsempfängerin. Auch Sekretariatskosten werden gemäss den Angaben der Zuschlagsempfängerin keine ausgewiesen, da diese in den Overhead-Kosten inkludiert seien. Die Overhead-Kosten werden mit 5% für das Institut für Publizistikwissenschaft und Medienforschung (IPMZ) und mit 10% für die Universität Zürich einberechnet.
6.3 Beim Angebot der Zuschlagsempfängerin fällt insbesondere auf, dass die Arbeiten des Gesamtprojektverantwortlichen mit 177.99 Stunden bzw. 188.19 Stunden (vgl. Seiten 36 und 37 der Beilage 10 der Vergabestelle) in der Preisberechnung nicht berücksichtigt werden. Mit rund 180 Stunden ist der Aufwand des Gesamtprojektverantwortlichen im Vergleich zu den übrigen Mitarbeitern (795.26 Stunden, 533.29 Stunden und 567.46 Stunden) zwar geringer, jedoch keineswegs als vernachlässigbar zu qualifizieren. Zudem widmet das Angebot der Zuschlagsempfängerin der Person des Gesamtprojektverantwortlichen rund 10 von 40 Seiten, insbesondere mit einer Auflistung seiner Publikationen. Die Vergabestelle konnte folglich, so wie sich die Zuschlagsempfängerin präsentiert, davon ausgehen, dass der Gesamtprojektverantwortliche nicht nur in quantitativer, sondern auch in qualitativer Hinsicht für das Projekt einsteht und wesentlich am Projekt beteiligt ist. Aus dem Angebot der Zuschlagsempfängerin geht nicht klar hervor, ob der Stundenansatz des Gesamtprojektverantwortlichen dem Stundenansatz der "Projektleitung" gemäss Anhang 5 des Angebots der Zuschlagsempfängerin entspricht (vgl. das Preisblatt der Zuschlagsempfängerin, Kategorie "Gehälter" [S. 35 und 36 des Angebots der Zuschlagsempfängerin, Beilage 10 der Vergabestelle] und Anhang 5 des Angebots der Zuschlagsempfängerin, Beilage 12 der Vergabestelle), da neben dem Gesamtprojektverantwortlichen eine Mitarbeiterin als "Projektleiterin" bezeichnet wird. Immerhin kann aber davon ausgegangen werden, dass die Kosten des Gesamtprojektverantwortlichen, wenn sie verrechnet worden wären, einen nicht unwesentlichen Teil an den Gesamtkosten ausmachen würden. Jedenfalls in Bezug auf den Aufwand des Gesamtprojektverantwortlichen ist damit festzustellen, dass die Zuschlagsempfängerin nicht kostendeckend verrechnet hat.
6.4 Sekretariatskosten werden nach den Angaben der Zuschlagsempfängerin keine ausgewiesen, da diese in den Overhead-Kosten für das IPMZ und die Universität Zürich inkludiert sind (vgl. S. 34 des Angebots der Zuschlagsemfängerin, Beilage 10 der Vergabestelle). Ob der Overhead (5% für das IPMZ und 10% für die Universität) wie die Beschwerdeführerin vorbringt unrealistisch und nicht kostendeckend ist, kann jedoch mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.
6.5 Nach dem Gesagten besteht bereits aufgrund der Nichtberücksichtigung des Aufwands des Gesamtprojektverantwortlichen im Rahmen der Offertkalkulation zumindest ein begründeter Verdacht, dass die Zuschlagsempfängerin nicht kostendeckend offeriert hat. Folgerichtig sind auch keine Angaben zu seinem Stundenansatz gemacht worden. Demnach hätte die Vergabestelle im vorliegenden Fall Anlass gehabt, die Kalkulation der Universität Zürich genauer zu prüfen. Daran ändert auch das Vorbringen der Vergabestelle nichts, dass sich die Preiskalkulation insgesamt im Rahmen früherer vergleichbarer Studien bewegt. Die Beschwerdeführerin erklärt im Übrigen auch in nachvollziehbarer Weise, dass ihr Angebot aufgrund einer technologiebasierten und damit günstigeren Methodik nur 3 Prozent teuer als dasjenige der Zuschlagsempfängerin ist (Beschwerde, S. 18; vgl. auch E. 2.1 hiervor); dies wird von der Vergabestelle auch nicht bestritten. Ergibt sich aus der Offerte wie vorliegend in offensichtlicher Weise, dass in nicht zu vernachlässigendem Umfang Leistungen nicht berechnet worden sind, kann der Vergabestelle nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, sie habe keinen Anlass zur Prüfung gehabt, da das Angebot der Zuschlagsempfängerin nur 3 Prozent billiger gewesen sei als jenes der Beschwerdeführerin. Damit kann offen bleiben, inwieweit der Vergabestelle zu folgen ist, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, es sei generell nur der Preisvergleich für die Frage nach einem ungewöhnlich niedrigen Preis massgeblich. Indessen sei darauf hingewiesen, dass je nach Umständen allenfalls auch Qualitätsaspekte eine Rolle spielen können. In diesem Sinne macht die Beschwerdeführerin - ohne dass ihr widersprochen worden wäre - geltend, die Methodik der Zuschlagsempfängerin sei viel personalaufwändiger als die technologiebasiertere Methodik der Beschwerdeführerin. Wird eine aufwändigere (und damit im Zweifel qualitativ ansprechendere) Methode zum Preis einer deutlich weniger aufwändigen Methode angeboten, ist darin allenfalls in gleicher Weise ein Indiz für ein Unterangebot zu sehen, wie wenn die gleiche Qualität zu einem wesentlich tieferen Preis angeboten wird. Dieser Schluss ist für das schweizerische Vergaberecht besonders erwägenswert, da gemäss Art. 21
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 21 Procédure de gré à gré - 1 Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
|
1 | Dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge un marché public directement à un soumissionnaire, sans lancer d'appel d'offres. Il peut demander des offres à des fins de comparaison et procéder à des négociations. |
2 | L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est remplie: |
a | aucune offre ou demande de participation n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation, aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les spécifications techniques ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères d'aptitude; |
b | des indices suffisants laissent penser que toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective ou sur invitation résultent d'un accord illicite affectant la concurrence; |
c | un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant de la protection de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate; |
d | en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective ou sur invitation ne peut être menée à bien; |
e | un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n'est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts; |
f | l'adjudicateur achète de nouvelles marchandises (prototypes) ou des prestations d'un nouveau genre qui ont été produites ou mises au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original; |
g | l'adjudicateur achète des prestations sur un marché de produits de base; |
h | l'adjudicateur peut acheter des prestations à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations); |
i | l'adjudicateur adjuge le marché complémentaire au lauréat d'un concours d'études ou d'un concours portant sur les études et la réalisation ou au lauréat d'une procédure de sélection liée à des mandats d'étude ou à des mandats portant sur les études et la réalisation; les conditions suivantes doivent être remplies: |
i1 | la procédure précédente a été organisée dans le respect des principes de la présente loi, |
i2 | les propositions de solutions ont été jugées par un jury indépendant, |
i3 | l'adjudicateur s'est réservé dans l'appel d'offres le droit d'adjuger le marché complémentaire selon une procédure de gré à gré. |
3 | Un marché du type visé à l'art. 20, al. 3, peut être adjugé de gré à gré si le recours à cette procédure revêt une grande importance: |
a | pour le maintien d'entreprises suisses importantes pour la défense nationale, ou |
b | pour la sauvegarde des intérêts publics de la Suisse. |
4 | Pour chaque marché adjugé de gré à gré en vertu de l'al. 2 ou 3, l'adjudicateur établit une documentation indiquant: |
a | les noms de l'adjudicateur et du soumissionnaire retenu; |
b | la nature et la valeur de la prestation achetée; |
c | les circonstances et conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré. |
5 | Il est interdit de définir un marché public de sorte que, d'entrée, un seul soumissionnaire entre en considération pour l'adjudication, en particulier en raison des particularités techniques ou artistiques du marché (al. 2, let. c) ou en cas de prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies (al. 2, let. e). |
Preisdifferenz mit Blick auf die leicht festzustellende Nichteinrechnung des Aufwandes des Gesamtprojektverantwortlichen der Vergabestelle nicht dazu dienen kann, den Verzicht auf weitere Abklärungen in Bezug auf die Kalkulation der Universität Zürich zu begründen.
7.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle entgegen ihrer eigenen Ansicht verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf dessen Kalkulation zu untersuchen, gegebenenfalls weitere Erkundigungen einzuziehen, und für den Fall, dass diese Prüfung ein auch insgesamt nicht kostendeckendes Angebot ergeben hätte - einen Ausschluss der Anbieterin im Sinne von Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 31 Communautés de soumissionnaires et sous-traitants - 1 La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
|
1 | La participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous-traitants sont admis, à moins que l'adjudicateur ne limite ou n'exclue ces possibilités dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
3 | La prestation caractéristique doit en principe être fournie par le soumissionnaire. |
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. |
7.2 Während die Beschwerdeinstanz nach Art. 61 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 61 |
|
1 | L'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure. |
2 | La décision sur recours contient un résumé des faits essentiels, des considérants et le dispositif. |
3 | Elle est communiquée aux parties et à l'autorité inférieure. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
|
1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
|
1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
8.
8.1 Zum Verfahrensausgang ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag auf direkte Erteilung des Zuschlags an sie unterliegt. Hingegen wird ihrem Antrag auf Rückweisung entsprochen. Da der beschwerdeführerische Antrag auf Rückweisung mit dem Hinweis, dass der Zuschlag auf jeden Fall gestützt auf Art. 11
SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 11 Principes régissant la procédure - Lors de la passation des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: |
|
a | il agit de manière transparente, objective et impartiale; |
b | il prend des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption; |
c | il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure; |
d | il n'engage pas de négociations portant sur le prix; |
e | il s'engage à observer le caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
8.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 |
|
1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens |
|
1 | Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie. |
2 | Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés. |
8.2.1 Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 8. Januar 2016 verschiedene Kostennoten eingereicht und macht ausgehend von einem Zeitaufwand von 97.3 Stunden, wovon 12 Stunden mit einem Stundenansatz von Fr. 400.- und 85.3 Stunden mit Fr. 300.- gerechnet worden sind, eine Parteientschädigung von Fr. 33'805.80 geltend. Die Beschwerdeführerin führt aus, dass der Aufwand aufgrund von zwei Besonderheiten - der Anträge der Zuschlagsempfängerin betreffend Publikation verschiedener Entscheide und die Verweigerung der Zuschlagsempfängerin in die Einsicht der Kostenberechnung - relativ hoch gewesen sei.
8.2.2 Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 19. Januar 2016, dass, für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde, die eingereichten Kostennoten angemessen zu reduzieren seien. Die Vergabestelle habe sich an den Auseinandersetzungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin betreffend Publikation und Akteneinsicht nicht beteiligt.
8.2.3 Die Zuschlagsempfängerin bringt mit Eingabe vom 19. Januar 2016 vor, dass ihr keine Parteientschädigung auferlegt werden könne, da sie als Zuschlagsempfängerin nicht Partei des vorliegenden Verfahrens sei. Sie habe keine Anträge gestellt, sondern lediglich auf Aufforderung des Gerichts zur Publikation und zur Akteneinsicht Stellungnahmen eingereicht. In Bezug auf die Akteneinsicht führt sie weiter aus, dass sie nicht die Einsichtnahme in die Akten verweigern wollte, sondern lediglich ihr rechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht und kooperativ die Einsicht in die Akten ermöglicht habe.
8.2.4 Der Maximalansatz von Fr. 400.- pro Stunde (vgl. Art. 10 Abs. 2
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 10 Honoraires d'avocat et indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat |
|
1 | Les honoraires d'avocat et l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée. |
2 | Le tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus, pour les mandataires professionnels n'exerçant pas la profession d'avocat, il est de 100 francs au moins et de 300 francs au plus. Ces tarifs s'entendent hors TVA. |
3 | En cas de contestations pécuniaires, les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat peuvent être augmentés dans une mesure appropriée. |
8.2.5 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf Entschädigung der notwendigen Kosten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass neben dem Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung und einer Akteneinsichtsverfügung auch Anordnungen betreffend die Publikation dieser Zwischenentscheide zu treffen waren. Indessen hat die Beschwerdeführerin teilweise unaufgefordert Stellungnahmen eingereicht, welche nicht notwendig gewesen sind. Namentlich wurde der Antrag vom 7. August 2015, wonach die Zuschlagsempfängerin anzuzeigen habe, ob sie gegen die Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhebt, mit Verfügung vom 10. August 2015 abgewiesen. Diese Eingabe war für das Verfahren nicht notwendig. Auch die Stellungnahmen zur Akteneinsicht vom 13. August 2015 und vom 1. September 2015 erfolgten unaufgefordert und haben nichts zum Ausgang des Zwischenverfahrens betreffend die Akteneinsicht beigetragen. Diesbezüglich ist ein Abzug vorzunehmen. Mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin am 8. Januar 2016 eingereichte detaillierte Kostenaufstellung betreffend den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 30. September 2015 ist der Beschwerdeführerin die Parteientschädigung in der Höhe von fünf Stunden à Fr. 300.- pro Stunde (Fr. 1'500.-) zu kürzen. Das Total des Honorars für diesen Zeitraum (Fr. 11'710.-) und der Auslagen (Fr. 351.30) inkl. MwSt. (Fr. 964.90) beläuft sich damit auf Fr. 13'026.20. Zusammenfassend wird die Höhe der zu verlegenden Parteikosten auf Fr. 32'137.20 festgesetzt. Die Vergabestelle hat auch soweit sie obsiegt keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
8.2.6 Die Zuschlagsempfängerin hat mit Eingabe vom 30. Juli 2015 bzw. vom 11. September 2015 den Antrag auf Verzicht der Publikation bzw. Anonymisierung des Zwischenentscheids vom 13. Juli 2015 bzw. der Zwischenverfügung vom 3. September 2015 gestellt. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass der Instruktionsrichter der Zuschlagsempfängerin lediglich Gelegenheit gegeben hat, sich zur Publikation der genannten Entscheide zu äussern. Mit Zwischenverfügungen vom 31. Juli 2015 bzw. vom 2. Oktober 2015 wurden die Anträge der Zuschlagsempfängerin abgewiesen. Ausserdem hat die Zuschlagsempfängerin in Bezug auf die Akteneinsicht in die sie betreffenden Offertunterlagen Anträge gestellt, welche teilweise abgewiesen worden sind (vgl. Zwischenverfügung vom 3. September 2015). Mit den genannten Anträgen hat sich die Zuschlagsempfängerin betreffend die Publikation der Entscheide und in Bezug auf die Akteneinsicht am Verfahren beteiligt und hat die entsprechenden Kosten zu tragen (vgl. Art. 64
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 |
|
1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
8.2.7 Um den zwischen Beschwerdeführerin und Vergabestelle zu verlegenden Kostenanteil zu bestimmen, ist der von der Zuschlagsempfängerin zu tragende Anteil von den Gesamtkosten abzuziehen, was Fr. 29'378.40 (inkl. MwSt.) ergibt. Diese Kosten wiederum sind analog zu den Verfahrenskosten zu drei Vierteln der Vergabestelle aufzuerlegen, womit sie Parteikosten der Gegenseite in Höhe von Fr. 22'033.80 (inkl. MwSt.) zu tragen hat.
8.2.8 Zusammenfassend hat die Vergabestelle der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 22'033.80 (inkl. MwSt.) zu entrichten. Die von der Zuschlagsempfängerin zu tragende Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdeführerin beläuft sich auf Fr. 2'758.80 (inkl. MwSt.).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1 Die Beschwerde wird im Sinne des Eventualbegehrens der Beschwerdeführerin gutgeheissen.
1.2 Die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und die Sache wird an die Vergabestelle zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen prüfe, ob die Zuschlagsempfängerin wegen Verletzung von vergaberechtlichen Grundsätzen auszuschliessen ist.
2.
2.1 Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000.- auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 4'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
2.2 Die Zuschlagsempfängerin hat Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000.- zu tragen. Dieser Betrag ist dem Gericht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen.
2.3 Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
3.1 Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 22'033.80 zu Lasten der Vergabestelle und von Fr. 2'758.80 zu Lasten der Zuschlagsempfängerin zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 122001; Gerichtsurkunde)
- die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungsschein)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Badilatti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Versand: 23. Mai 2016, vorab in elektronischer Form