A-109/2008 - 2009-02-12 - Poste, télécommunication

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung I
A-109/2008
{T 1/2}

Urteil vom 12. Februar 2009

Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Beat Forster,
Richter Lorenz Kneubühler (Abteilungspräsident), Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.

Parteien
Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern Swisscom,
vertreten durch Fürsprecher Urs Prestinari, Swisscom (Schweiz) AG, Legal Services & Regulatory Affairs, 3050 Bern Swisscom,
Beschwerdeführerin,

gegen

Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, Postfach, 8050 Zürich,
vertreten durch Herr Olivier Buchs und Rechtsanwalt Matthias Amgwerd, Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, 8050 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
Zugang zum schnellen Bitstrom.

Sachverhalt:

A.
Mit Gesuch vom 10. April 2007 stellte die TDC Switzerland AG (heute Sunrise Communications AG, nachfolgend Sunrise) beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung. Sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG (heute Swisscom [Schweiz] AG, nachfolgend Swisscom) sei zu verpflichten, ihr auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen den schnellen Bitstromzugang zu gewähren. Der verlangte Zugang sei für sämtliche heute und in Zukunft jeweils technisch realisierbaren Varianten zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde zudem beantragt, es sei vorab in einem Teilentscheid festzustellen, ob Swisscom bezüglich des schnellen Bitstromzugangs marktbeherrschend sei.
Während Swisscom die Abweisung der Hauptbegehren beantragte, sprach sie sich für eine Gutheissung des Verfahrensantrags aus.

B.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 ersuchte das BAKOM die Wettbewerbskommission (WEKO) um ein Gutachten zur Frage der Marktbeherrschung der Swisscom hinsichtlich des schnellen Bitstromzugangs. In ihrem Gutachten vom 3. September 2007 kam die WEKO zum Schluss, dass Swisscom in Bezug auf den schnellen Bitstromzugang als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu qualifizieren sei.

C.
Die ComCom (Vorinstanz) entschied mit Teilverfügung vom 21. November 2007, Swisscom sei im Bereich des schnellen Bitstroms marktbeherrschend und habe folglich während vier Jahren den schnellen Bitstromzugang gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG zu gewähren. Die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 124'500.- wurden der Swisscom auferlegt. Zur Begründung ihrer Verfügung stützte sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf das Gutachten der WEKO.

D.
Gegen diesen Entscheid gelangt Swisscom (Beschwerdeführerin) mit Beschwerde vom 7. Januar 2008 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Teilverfügung vom 21. November 2007 sei aufzuheben und das Gesuch der Sunrise vom 10. April 2007 sei abzuweisen. Eventualiter sei die Teilverfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) habe der WEKO als Vorinstanz eines vormaligen Verfahrens mit rechtskräftigem Entscheid klare und unmissverständliche Anweisungen gegeben, welche Abklärungen durchgeführt werden müssten, damit beurteilt werden könne, ob ein Unternehmen auf dem Wholesalemarkt für Breitbanddienste marktbeherrschend sei. Insbesondere sei es unerlässlich, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkundenmarkt genau zu untersuchen. Die Weigerung der Vorinstanz, diesen Anweisungen nachzukommen, führe daher schon für sich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Ausserdem hätten die Vorinstanz bzw. die WEKO den Markt in verschiedener Hinsicht zu eng abgegrenzt. Dadurch werde naturgemäss die Wahrscheinlichkeit grösser, dass ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnehme. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, es lasse sich insgesamt festhalten, dass auf dem Endkundenmarkt wirksamer Wettbewerb herrsche und die Ziele des FMG ohne ihre Verpflichtung zur Gewährung des schnellen Bitstromzugangs vollumfänglich erreicht würden. Wenn auf dem Endkundenmarkt wirksamer Wettbewerb bestehe, erübrige es sich, den Zugang zum Wholesalemarkt zu regulieren. Indem die Vorinstanz bzw. die WEKO die tatsächlichen Verhältnisse auf dem Wholesalemarkt falsch eingeschätzt und die Einflüsse des nachgelagerten Marktes quasi ausgeblendet hätten, würden sie weder den Vollbeweis noch den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin erbringen. Schliesslich wird eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz geltend gemacht.

E.
Sunrise (Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Stellungnahme vom 3. April 2008 die Abweisung der Beschwerde. Sie macht zusammengefasst geltend, als sachlich relevanter Markt stehe der Wholesalemarkt für drahtgebundende Breitbanddienste im Zentrum der Analyse. Die verschiedenen drahtlosen Anschlusstechnologien, aber auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL) könnten nicht als Substitute zum schnellen Bitstromzugang gewertet werden. Als ehemalige Fernmeldemonopolistin sei die Beschwerdeführerin die einzige Anbieterin, welche auch nur annähernd in der Lage sei, flächendeckend entsprechende Vorleistungsprodukte anzubieten. Die Kabelnetze erwiesen sich als zu zersplittert, als dass von ihnen disziplinierender Wettbewerbdruck ausgehen würde. Auch die Wettbewerbssituation auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt erweise sich für den relevanten Vorleistungsmarkt nicht als in genügendem Masse disziplinierend. Die Vorinstanz und die WEKO seien daher zu Recht zum Ergebnis gekommen, dass sich die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt unabhängig verhalten könne und damit marktbeherrschend sei.

F.
In ihrer Stellungnahme vom 9. April 2008 hält die Vorinstanz an den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung vom 21. November 2007 fest. Ergänzend fügt sie einige Bemerkungen an. So habe sie als verfügende Behörde ihre Entscheide zu begründen und nicht, wie die Beschwerdeführerin behaupte, deren Rechtmässigkeit zu beweisen. Dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, sie habe einen rechtskräftigen Entscheid der REKO/WEF missachtet, hält sie entgegen, dass jenes Rechtsverhältnis nicht im Rahmen eines fernmelderechtlichen Zugangsverfahrens geregelt worden sei, weshalb sie auch nie mit dieser konkreten Sache befasst gewesen sei. Zudem sei die REKO/WEF zu keiner Zeit ihre Rechtsmittelinstanz gewesen. Der dem fraglichen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt stimme weder in inhaltlicher, örtlicher noch zeitlicher Hinsicht mit dem des vorliegenden Verfahrens überein. Im Übrigen könne sie, die Vorinstanz, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung sogar von einer anlässlich eines Zugangsverfahrens eingeholten Stellungnahme der WEKO abweichen, wenn sie dafür überzeugende Gründe habe. Die Marktstellung der Beschwerdeführerin habe festgestellt werden können, ohne dass eine Befragung des Endkundenmarktes habe durchgeführt werden müssen, da die dazu benötigten Informationen bereits vorgelegen hätten. Die von der Beschwerdeführerin verlangte Sachverhaltsabklärung sei somit nicht notwendig gewesen. Die Vorwürfe der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wie auch der zu engen Abgrenzung der relevanten Märkte seien unbegründet. Zudem bestehe zurzeit auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste kein wirksamer Wettbewerb. Auch hinsichtlich der Marktstellung auf dem Wholesalemarkt vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde keine neuen Tatsachen hervorbringe. Die von dieser angesprochenen Kriterien seien in der angefochtenen Verfügung behandelt und es sei einlässlich begründet worden, weshalb diese nicht geeignet seien, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem entsprechenden Markt in Frage zu stellen. Schliesslich sei klarzustellen, dass der Verfahrensgegenstand nicht die Frage der Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin auf dem Grosskundenmarkt für Breitbanddienste, sondern im Bereich des schnellen Bitstromzugangs bilde.

G.
Die Beschwerdeführerin verzichtet in ihrer Replik vom 13. Juni 2008, auf sämtliche Kritikpunkte einzugehen. Sie beschränkt sich auf punktuelle Ausführungen zu verfahrensrechtlichen Aspekten, Fragen im Zusammenhang mit der Analyse der Marktstellung und bringt neue Sachverhaltselemente vor, in dem sie auf neue, seit dem Erlass der angefochtenen Verfügung eingetretene Marktentwicklungen eingeht. Insgesamt herrsche im Breitbandmarkt der Schweiz aktuell Wettbewerb. Da zudem der potentielle Wettbewerb stark sei, könne in den nächsten Jahren mit einer weiteren Verstärkung der Dynamik gerechnet werden.

H.
Mit Dupliken vom 24. Juli 2008 und 28. Juli 2008 halten die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz an ihren bisherigen Ausführungen fest.

I.
Mit Eingabe vom 28. August 2008 reicht die Beschwerdeführerin Schlussbemerkungen zur Duplik der Beschwerdegegnerin ein.

J.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG und gehört damit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

1.2 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und wird durch diese beschwert. Sie ist damit gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.

2.
Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren.
Grundsätzlich werden die Bedingungen des Zugangs zwischen den beteiligten Anbieterinnen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (Verhandlungsprimat; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, in Bundesblatt [BBl] 1996 1405, 1419, 1427; Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 7951, 7963; BGE 131 II 13 E. 1.2, BGE 125 II 613 E. 1c mit Hinweisen). Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG verfügt die ComCom auf Antrag des BAKOM die Zugangsbedingungen, wenn sich die Fernmeldedienstanbieterinnen nicht innerhalb von drei Monaten einigen. Art. 51 ff . der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) konkretisieren den Zugang zu den Einrichtungen und Diensten marktbeherrschender Anbieterinnen. Art. 64 ff . FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Zugangsvereinbarungen, Art. 70 ff . FDV dasjenige zum Erlass einer Zugangsverfügung. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, konsultiert das BAKOM die WEKO (Art. 11a Abs. 2 FMG; vgl. PETER R. FISCHER/ OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 133 ff., 175 ff.).

3.
3.1 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive Zugangsverpflichtung zum schnellen Bitstrom und bestimmt auch nicht die von der Beschwerdeführerin zu gewährenden Zugangsbedingungen. Er ist in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich fest, dass die Beschwerdeführerin der Zugangspflicht unterliegt. Mit anderen Worten prüfte die Vorinstanz bisher nur einen Teil der gesetzlichen Voraussetzungen und fällte diesbezüglich einen Entscheid. Ob es sich hierbei um einen feststellenden Teilentscheid in der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig angefochten werden kann (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4), oder um einen Zwischenentscheid handelt (vgl. in diesem Zusammenhang auch Hans Peter Walter, Das Teilurteil vor Bundesgericht, in: Michael Leupold/David Rüetschi/Damian Stauber/Meinrad Vetter [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 241 ff., insbes. S. 246 f.), kann offen bleiben. Denn nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG ist die Beschwerde auch gegen eine Zwischenverfügung zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese Voraussetzungen wären vorliegend ohne Zweifel erfüllt, denn im Falle des Obsiegens der Beschwerdeführerin müsste diese der Gesuchstellerin den beantragten schnellen Bitstromzugang nicht gewähren.

3.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Unabhängig davon kommt der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; André Moser/Michael Beusch/ Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).

5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, der Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 enthalte verbindliche und rechtskräftige Anweisungen, an die sich die Vorinstanz hätte halten müssen. In jenem Verfahren habe die WEKO mittels Verfügung entschieden, dass sie, die Beschwerdeführerin, im Wholesalemarkt für Breitbanddienste über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und das von ihr verwendete Mengen-Rabattmodell im Zusammenhang mit Broadband Connectivity Service (BBCS) die eigene Geschäftseinheit Bluewin bevorzuge resp. die Konkurrenten behindere. Die REKO/WEF habe in ihrem Entscheid die Verfügung der WEKO aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Dabei habe die REKO/WEF klare Anweisungen erteilt, welche Abklärungen - namentlich auch in Bezug auf den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt - durchgeführt werden müssten, um die Frage der Marktbeherrschung zu klären. Indes hätten sich sowohl die WEKO wie auch die Vorinstanz geweigert, dem rechtskräftigen Entscheid ihrer Rechtsmittelinstanz Folge zu leisten. Diese Weigerung führe schon für sich dazu, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben werden müsse.

5.2 Die Vorinstanz hält fest, es treffe nicht zu, dass die REKO/WEF jemals ihre Rechtsmittelinstanz gewesen sei. Zwar habe das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG, SR 251) vor Geltung des VGG die REKO/WEF als Rechtsmittelbehörde für Entscheide der WEKO vorgesehen, nicht aber für die ihrigen. Eine Missachtung eines Entscheides liege zudem nicht vor, da jenes von der REKO/WEF beurteilte Rechtsverhältnis nicht im Rahmen eines fernmelderechtlichen Zugangsverfahrens geregelt worden sei, sie, die Vorinstanz, sich daher auch nie mit der Sache befasst habe. Ausserdem stimme der dem fraglichen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt weder in inhaltlicher, örtlicher noch in zeitlicher Hinsicht mit dem des vorliegenden Verfahrens überein. Schliesslich könne die Vorinstanz gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung sogar von einer anlässlich eines Zugangsverfahrens eingeholten Stellungnahme der WEKO abweichen, wenn sie dafür überzeugende Gründe habe. Letztlich gehe es der Beschwerdeführerin um nichts anderes als die Rüge der nicht vollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts.

5.3 Die Beschwerdegegnerin betont, die REKO/WEF habe in jenem Kartellrechtsentscheid keineswegs verlangt, es sei eine Befragung der Endkunden durchzuführen. Sie habe bloss festgelegt, was zu untersuchen sei (Aspekte des Endkundenmarktes); wie die Untersuchungen zu erfolgen hätten, habe das Urteil dagegen nicht vorgegeben. Die Beschwerdegegnerin anerkenne grundsätzlich, dass ein kartellrechtlicher Entscheid auch im Bereich des Fernmelderechts präjudizielle Wirkung entfalten könne, weise aber darauf hin, dass es im vorliegenden Verfahren in erster Linie um die Überprüfung der materiellen Richtigkeit der Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2007 gehe. Im Übrigen habe die WEKO die Frage der Einflüsse des nachgelagerten Endkundenmarktes sorgfältig untersucht.

5.4 Im von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil vom 30. Juni 2005 war die REKO/WEF zum Schluss gekommen, dass die WEKO im konkreten Fall die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt effektiv hätte untersuchen müssen, um deren Einfluss auf den Wholesalemarkt sachgerecht einschätzen und begründen zu können. Die Sache wurde daher - und aus anderen Gründen - an die WEKO zurückgewiesen.
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelte es sich bei der bis Ende 2006 bestehenden REKO/WEF, einer Vorgängerorganisationen des heutigen Bundesverwaltungsgerichts, nicht um eine Rechtsmittelbehörde der Vorinstanz. Vielmehr war die REKO/WEF Rechtsmittelinstanz der WEKO (vgl. Art. 44 KG in der Fassung vor dem 1. Januar 2007, AS 1996 546, AS 2004 1385). Gegen Verfügungen der Vorinstanz im Bereich der Interkonnektion stand die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 11 Abs. 4 FMG in der Fassung vor dem 1. Januar 2007, AS 1997 2187).
Demnach stand es der REKO/WEF nicht zu, der Vorinstanz konkrete Anweisungen in einem Beschwerdefall zu erteilen - was von ihr im Übrigen auch nicht getan worden ist. Die Anweisungen erfolgten vielmehr gegenüber der WEKO und betrafen die Abklärungen zum Endkundenmarkt resp. die Frage der Marktbeherrschung in einem anderen Fall. Wenn sich nun die WEKO im vorliegend zu beurteilenden Fall im Rahmen eines Gutachtens erneut mit der Frage der Marktbeherrschung jedoch in anderem Zusammenhang auseinandersetzt, die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt und dabei von den Vorgaben der REKO/WEF betreffend einen früheren Entscheid abweicht, ist der Vorinstanz keine Missachtung eines rechtskräftigen Entscheides vorzuwerfen. Dies umso weniger, als sie sich, worauf noch einzugehen sein wird, eingehend mit der Frage der Abklärung des nachgelagerten Endkundenmarkts und dem betreffenden Entscheid der REKO/WEF auseinandergesetzt hat. Der Einwand der Beschwerdeführerin hinsichtlich Missachtung eines rechtskräftigen Entscheids geht somit fehl.

6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. So habe die Vorinstanz den klaren Anweisungen der REKO/WEF, die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt eingehend zu untersuchen, überhaupt keine Folge geleistet. Zudem habe sie eine Befragung der Endkunden nicht nur als überflüssig und unnötig aufwendig erachtet, sondern sich nicht einmal mit den von ihr, der Beschwerdeführerin, selbst erhobenen Kundenbefragungen näher auseinandergesetzt. Die Vorinstanz gehe ausserdem von hohen Wechselkosten aus, die einen Hinderungsgrund für einen Anbieterwechsel darstellen würden. Dies sei indessen nachweislich falsch. Schliesslich berufe sich die Vorinstanz zu Unrecht auf die Verfahrensfrist von Art. 11a Abs. 3 FMG, um notwendige Sachverhaltsabklärungen nicht durchführen zu müssen.

6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht schon darin liegen könne, dass die verfügende Behörde einen Antrag auf eine Beweismassnahme ablehne. Der Gehörsanspruch würde erst dann verletzt, wenn die verfügende Behörde sich mit einem Antrag gar nicht auseinandersetze, indem sie ihn ignoriere oder ohne Begründung ablehne. Deshalb sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rüge der Nichtbeachtung des Entscheids der REKO/WEF betreffend Sachverhaltsabklärungen unter den Anspruch auf rechtliches Gehör subsumiert werden könne. Schliesslich stelle der Vorwurf, die Vorinstanz sei nachweislich falsch von hohen Wechselkosten ausgegangen, allenfalls eine inhaltlich unrichtige Entscheidung, einen materiellen Mangel, nicht aber eine mangelhafte Begründung (formeller Mangel) dar.

6.3 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass es im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht um den Vollzug des von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheids der REKO/WEF gehe, sondern um die Überprüfung der angefochtenen Verfügung vom 21. November 2007. Die Vorinstanz habe mit guten Gründen davon ausgehen dürfen, dass auch ohne Endkundenbefragung genügend Indizien für die Beurteilung der Wechselkosten vorlägen. Ausserdem liege es im Ermessen der Vorinstanz, ihren Entscheid auf eine Endkundenbefragung, andere geeignete Beweismittel oder auf eigene Sachkenntnisse abzustellen.
6.4
6.4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und in den Art. 26 - 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Umfasst ist auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung und auf Begründung von Verfügungen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 127 I 54 E. 2b, BGE 124 I 241 E. 2; Ulrich Häfelin/Georg Müller/ Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2006, Rz. 1672 ff.; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 3.80 ff.).
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheides diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b; vgl. auch Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beschlägt an sich nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht aber dessen rechtliche Würdigung (Moser/Beusch/ Kneubühler, a.a.O., Rz. 3.89).
6.4.2 Wie bereits dargelegt (siehe oben E. 5), bestand im konkreten Fall für die Vorinstanz keine Verpflichtung, sich an die Anweisungen im Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 zu halten. Zu diesem Schluss ist auch die Vorinstanz gelangt. Es kann ihr daher nicht vorgeworfen werden, dass sie sich gar nicht mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin befasst hätte. Wenn sie in ihrer rechtlichen Würdigung zu einem anderen Ergebnis kommt als die Beschwerdeführerin beantragt, stellt dies keine Frage des rechtlichen Gehörs dar.
Dasselbe gilt für den Vorwurf, die Vorinstanz habe zwecks Abklärung der Verhältnisse auf dem Retailmarkt weder Endkunden befragt noch sich mit den von der Beschwerdeführerin selbst erhobenen Kundenbefragungen näher auseinandergesetzt. Damit macht die Beschwerdeführerin wiederum eine unvollständige Sachverhaltsabklärung geltend. Die Vorinstanz hat, wie schon die WEKO, einlässlich begründet, weshalb keine Endkundenbefragung erforderlich sei, und damit die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Die Anrufung einer Gehörsverletzung geht daher fehl. Ob die Sachverhaltsabklärung bei der Abklärung der Verhältnisse auf dem Retailmarkt vollständig gewesen ist oder ob Endkunden hätten befragt werden müssen, stellt dagegen eine materielle Frage dar, die an dieser Stelle nicht zu prüfen ist.
Die Rüge, die Vorinstanz gehe von nachweislich falschen hohen Wechselkosten aus, betrifft ebenfalls nicht das rechtliche Gehör, sondern ist Frage der rechtlichen Würdigung und im Folgenden zu behandeln.
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz gestützt auf die Frist von Art. 11a Abs. 3 FMG von notwendigen Sachverhaltsabklärungen abgesehen hätte. Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen zu einer anderen Auffassung gelangt als die Beschwerdeführerin, hat dies nichts mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs zu tun. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher insgesamt abzuweisen.

7.
7.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, im Verwaltungsverfahren gelte die Untersuchungsmaxime. Die Behörde stelle den Sachverhalt von Amtes wegen fest und trage die subjektive Beweislast (Beweisführungslast) sowie die objektive Beweislast. Weil die Vorinstanz die von der REKO/WEF geforderten Abklärungen zum Endkundenmarkt unterlassen habe, sei die Sachverhaltsabklärung unvollständig erfolgt, und der Schluss auf die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin sei willkürlich und verstosse gegen die verfassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit. Im Verwaltungsrecht gelte grundsätzlich das Beweismass des strikten Beweises (Vollbeweis). Herrsche keine Gewissheit, dass die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sei, bedeute die Verpflichtung gemäss Art. 11 FMG nicht nur einen massiven Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit, sondern auch eine Verletzung des verfassungsmässigen Gebots der Wettbewerbsneutralität.

7.2 Die Vorinstanz hält dagegen fest, sie müsse als verfügende Behörde ihre Entscheide begründen und nicht deren Rechtmässigkeit beweisen. Beim Begriff der Marktbeherrschung handle es sich nicht um eine Tatsache, die einem Beweis zugänglich wäre, sondern um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Konkretisierung dieses Begriffs sei eine Frage der Rechtsanwendung.

7.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge ist es der Vorinstanz in ihrer Verfügung zweifellos gelungen, den Nachweis der Marktbeherrschung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG zu erbringen. Der rechtlichen Würdigung liege eine vollständige Sachverhaltsabklärung zugrunde. Die Vorinstanz stütze sich im Wesentlichen auf das ausführliche Gutachten der WEKO, dem eine breit angelegte Marktbefragung auf Wholesalestufe vorausgegangen sei. In beweisrechtlicher Hinsicht könnten der Vorinstanz keine Vorwürfe gemacht werden.

7.4 Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offener, unbestimmter Weise umschreibt. Er ist der Auslegung durch die Verwaltungsbehörden zugänglich (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 445 ff.). Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelt es sich beim Begriff des "marktbeherrschenden Unternehmens" um einen solchen unbestimmten Rechtsbegriff (Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz indessen nicht den Nachweis der marktbeherrschenden Stellung im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen. Vielmehr hat sie im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im konkreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Entscheid genügend zu begründen, wobei an die Begründungspflicht und -dichte hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 12. November 1998, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.; Bilger, a.a.O., S. 304 f.). Die Auslegung, ob eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 11 FMG vorliegt, bildet eine Rechtsfrage. Beweis zu erbringen ist aber ausschliesslich über Sachfragen, wie etwa darüber, wie gross der Marktanteil der Beschwerdeführerin in einem bestimmten Bereich ist.
Dass die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist, geht aus vorstehenden Erwägungen hervor. Die WEKO, auf deren Gutachten sich die angefochtene Verfügung im Wesentlichen stützt, nahm eine ausführliche Sachverhaltsabklärung vor. Diese bildete die Grundlage für die anschliessende rechtliche Würdigung der Frage der Marktbeherrschung. Der Vorinstanz, die zur Abklärung des Sachverhalts weitgehend auf die Erwägungen eines vollständigen und ausführlichen Gutachtens einer Fachbehörde abstellte, kann mit Bezug auf das Beweisrecht kein Vorwurf gemacht werden. Im Übrigen ist anzufügen, dass im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht zwar grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit, gilt. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1999, S. 844; Bilger, a.a.O., S. 305 f.).

8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht, die Vorinstanz habe die relevanten Märkte in verschiedener Hinsicht zu eng abgegrenzt. Für die Beurteilung der Marktstellung müssten in einem ersten Schritt ausgehend von den Endkunden als Marktgegenseite der Breitbanddienstanbieter alle Dienstleistungen dem relevanten Markt zugeordnet werden, welche bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck substituierbar seien. Bei der Abgrenzung des Endkundenmarktes sei unbestritten, dass alle drahtgebundenen Technologien, welche die Erbringung von Breitbanddiensten ermöglichten, dem relevanten Markt angehörten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der WEKO würden aber aus Sicht der Endkunden auch drahtlose Technologien zum relevanten Markt gehören. Die im Gutachten der WEKO vorgenommene Marktabgrenzung berücksichtige den raschen Technologiewandel und die zunehmende Konvergenz zwischen Mobil- und Festnetzkommunikation nicht. Ausserdem würden die Vorinstanz und die WEKO den relevanten Markt zusätzlich aus Sicht der Nachfrager von Wholesalediensten, das heisst den Fernmeldedienstanbietern, abgrenzen. Dieser zweite Schritt sei jedoch nur dann notwendig, wenn auf dem Endkundenmarkt kein ausreichender Wettbewerb herrsche (Art. 1 FMG) und deshalb überhaupt erst ein regulierter Zugang zum Wholesalemarkt gewährt resp. verfügt werden müsse. Bei der Abgrenzung des Wholesalemarkts hätten die Vorinstanz und die WEKO zudem nicht in Betracht gezogen, dass einerseits intern erbrachte Leistungen (Eigenleistungen) von vertikal integrierten Unternehmen (wie z.B. Cablecom) bei der Analyse berücksichtigt werden müssen. Kabelinternetanbieter müssten zur Erbringung von Endkundendiensten ebenfalls eine Breitbandplattform bereit stellen. Diese würden sie zurzeit aber nur eigenen Verkaufseinheiten anbieten. Andererseits müsse der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL) berücksichtigt werden. Von diesem würde zweifellos ein Wettbewerbsdruck ausgehen, der ein unabhängiges Verhalten verunmögliche oder zumindest erschwere. Daher sei er mit dem Bitstromzugang substituierbar und würde zum gleichen sachlich relevanten Markt gehören. Die Vorinstanz bzw. die WEKO hätten den Markt somit in verschiedener Hinsicht zu eng abgegrenzt. Dadurch werde naturgemäss die Wahrscheinlichkeit grösser, dass ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnehme.

8.2 Die Vorinstanz hält fest, aus Art. 1 FMG könne nicht geschlossen werden, dass der Markt für Grosskunden, die Vorleistungsprodukte nachfragen, im Rahmen der Untersuchung einer bestrittenen Marktbeherrschung anlässlich eines Zugangsverfahrens nicht relevant sein sollte, wenn auf dem Endkundenmarkt ein dem Kriterium der Wirksamkeit genügender Wettbewerb herrsche. Bei der vorliegend zur Diskussion stehenden Beurteilung der Marktbeherrschung gehe es primär um die Teilnehmer auf dem Wholesalemarkt, welche den schnellen Bitstromzugang bei der Beschwerdeführerin nachfragen würden. Auch eine Auslegung von Art. 11 FMG liesse nicht darauf schliessen, dass das Zugangsregime weichen müsste, wenn auf dem Endkundenmarkt ein dem Kriterium der Wirksamkeit genügender Wettbewerb herrschen würde. In Bezug auf die Berücksichtigung der Kabelinternet-Angebote sei es eine Tatsache, dass aufgrund der geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Kabelnetzbetreiberin selbst beim Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nicht zur Zugangsgewährung nach Art. 11 FMG verpflichtet werden könne. Auch könne zurzeit nicht davon gesprochen werden, dass die Zugangsform der vollständigen Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG auf einen wirksamen Wettbewerb im Wholesalemarkt schliessen lasse. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG der Zugang zum schnellen Bitstrom während einer Zeit von vier Jahren zu gewähren sei, während für TAL keine zeitliche Befristung vorgesehen sei. Der Gesetzgeber habe mithin bezüglich der beiden Zugangsformen eine gewichtige Unterscheidung getroffen, weshalb es auch nicht sein Wille gewesen sein könne, dass sie bei Inkrafttreten des Gesetzes im Rahmen einer Klärung der Wettbewerbsverhältnisse als gegenseitig substituierbar betrachtet werden könnten.

8.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, Breitbanddienste nachfragende Anbieter hätten weder einen rechtlichen Anspruch auf Zugang zu Kabelnetzen noch könne ihnen ernsthaft zugemutet werden, solche Netze selber zu errichten. Damit sei es völlig verfehlt, in diesem Zusammenhang überhaupt von "Eigenleistungen" zu sprechen. Das gesetzesinhärente Konzept schliesse zudem aus, dass sich der schnelle Bitstromzugang und der vollständig entbündelte Zugang TAL konkurrenzierten und im Ergebnis die Gewährung der einen Zugangsform die Pflicht zur Gewährung der anderen aufhebe.
8.4
8.4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevanten Markt gemäss Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung einnimmt, ist auf die entsprechende Definition im KG abzustellen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Begriffserweiterung durch die Kartellgesetzrevision 2003 vgl. Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären ist einerseits der sachlich relevante, andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen. Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (Roger Zäch/Reto A. Heizmann, Markt und Marktmacht, in: Thomas Geiser/ Patrick Krauskopf/Peter Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 179 ff., 277 f., 750). Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Der relevante Markt ist somit aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen, weshalb diese bei jeder Marktabgrenzung vorgängig zu bestimmen ist (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 189).
8.4.2 Mit dem Begriff der Marktgegenseite ist die Gegenseite derjenigen Unternehmen gemeint, die angeblich marktbeherrschend sind (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend daher die Fernmeldedienstanbieterinnen, die Nachfrager des schnellen Bitstromzugangs. Die WEKO differenziert praxisgemäss zwischen Retail- und Wholesalemärkten, wenn sich die Nachfrage in den beiden Bereichen bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW 2004/2, S. 428; Heizmann, a.a.O., Rz. 283). Auf der Wholesale-Ebene fragen die Fernmeldedienstanbieter beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte wie den schnellen Bitstromzugang nach. Basierend auf dem schnellen Bitstromzugang bieten die Fernmeldedienstanbieter sodann auf der Retail-Ebene den Endkunden Breitbanddienste an. Die WEKO unterscheidet somit im vorliegenden Fall den Wholesale- vom Retailmarkt und grenzt daher zu Recht den sachlich relevanten Markt als Wholesalemarkt für Breitbanddienste ab, der die zum Wiederverkauf angebotenen Breitbandzugänge umfasst.
8.4.3 Zur Bestimmung des sachlich relevanten Markts ist grundsätzlich zu beurteilen, ob die Nachfrager auf andere, bereits angebotene (substituierbare) Güter ausweichen können und ob andere Anbieter ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage stehenden Güter oder substituierbare Güter anbieten können (Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005, RPW 2005/3, S. 520; Gutachten der WEKO vom 27. September 2004, RPW 2004/4, S. 1265 ff.; Gutachten der WEKO vom 13. Juni 2005, RPW 2005/3, S. 589 ff.; Zäch/Heizmann, a.a.O., S. 35; Zäch, a.a.O., S. 291 f.). Die WEKO ist dabei in ihrem Gutachten zum Schluss gekommen, dass drahtlose Technologien zum jetzigen Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut zu auf dem schnellen Bitstromzugang basierenden Dienstleistungen in Frage kommen. So würden die drahtlosen Zugangstechnologien wie Universal Mobile Telecommunications System (UMTS), Wireless Local Area Networks (WLAN), Wireless Local Loop (WLL), Broadband Wireless Access (BWA) und Satellitenzugang im Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien in der Regel niedrigere Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine höhere Anfälligkeit auf Störungen, niedrigere Verbindungsstabilität und grössere Datensicherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränke die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen der Endkunden. Die Vorinstanz gelangt in ihren Erwägungen ebenfalls zum Ergebnis, dass drahtlose Technologien sich aufgrund ihrer technischen Ausgestaltung in aller Regel nicht dafür eignen, eine mit den drahtgebundenen Technologien auch nur annähernd vergleichbare breitbandige Bedienung einer grossen Anzahl Teilnehmer auf engem Raum und vor allem auch in geschlossenen Gebäuden sicherzustellen. Selbst wenn der von der WEKO üblicherweise herangezogene Betrachtungshorizont von ein bis zwei Jahren ausgeweitet würde, würden nach heutigem Kenntnisstand die zu ziehenden Schlussfolgerungen nicht anders ausfallen. Daher kämen lediglich drahtgebundene Breitbandzugänge als Substitute in Frage.
8.4.4 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich, insbesondere bei Fragen technischer Natur, eine gewisse Zurückhaltung und belässt der Vorinstanz einen Beurteilungsspielraum. Vorliegend sieht es keinen Anlass, von den Schlussfolgerungen der beiden Fachbehörden, der WEKO wie auch der Vorinstanz, abzuweichen. Beide Behörden haben sich ausführlich mit möglichen drahtlosen Technologien als Substitute für Dienstleistungen basierend auf dem schnellen Bitstromzugang auseinandergesetzt. Sie hielten dabei übereinstimmend fest, dass drahtlose Technologien zum jetzigen Zeitpunkt, aber auch über einen Betrachtungszeitraum von über zwei Jahren hinweg, nicht als Substitute angesehen werden können. Die Beschwerdeführerin vermag dagegen nichts vorzubringen, das diese Beurteilung ernsthaft in Frage stellen könnte.
8.4.5 Der schnelle Bitstromzugang umfasst die Herstellung einer Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen der Anschlusszentrale und dem Hausanschluss auf der Doppelader-Metallleitung für eine andere Fernmeldedienstanbieterin zur Bereitstellung von Breitbanddiensten (Art. 3 Bst. dter FMG). Anders als beim TAL besteht der Anspruch auf Zugang einzig in der Anschlusszentrale. Aufgrund des niedrigeren Investitionsbedarfs seitens der Nachfrager, des geringeren Wertschöpfungspotentials und insbesondere wegen der gesetzlich vorgesehenen Bezugsbeschränkung von vier Jahren (Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG) ist der Bitstromzugang eher als "schnelle Einstiegstechnologie" konzipiert. Er ermöglicht es alternativen Anbietern, rasch und breit in den Markt einzutreten, um in der Folge schrittweise auf den TAL zu wechseln (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 254 ff.). TAL und Bitstromzugang haben als Alternativen Eingang ins Gesetz gefunden. Stellte der TAL ein Substitut zum schnellen Bitstromzugang dar, würde er diesen disziplinieren und eine Marktbeherrschung ausschliessen. Dies dürfte aber - wie schon die Vorinstanz festgestellt hat - nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein (vgl. etwa Votum Nationalrat Amstutz, Amtliches Bulletin [AB] 2004 N 1695). Der TAL ist somit nicht zum selben sachlich relevanten Markt zu zählen.
8.4.6 Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen an der Einschätzung der Vorinstanz nichts zu ändern. Der Vorinstanz ist folglich keine zu enge Abgrenzung der relevanten Märkte vorzuwerfen und die Rüge der Beschwerdeführerin daher abzuweisen.

9.
9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine wirksame aktuelle Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt bestehen würde. Die Erhöhung der angebotenen Bandbreiten in den letzten Jahren habe für die Konsumenten ein stark verbessertes Preis-Leistungs-Verhältnis zur Folge gehabt. Ausserdem sei eine Verschiebung von Kabelinternet- zu DSL-Anschlüssen erfolgt. Dies alles sei Ausdruck von Wettbewerb. Daneben werde sie, die Beschwerdeführerin, im Endkundenmarkt auch durch potentielle Konkurrenz diszipliniert, dies einerseits durch die Entwicklung bei den drahtlosen Technologien, aber auch durch die Möglichkeiten, mittels neuer regulierter Zugangsdienste eigene Endkundenangebote zu erbringen, und die Bestrebungen verschiedener Infrastrukturbetreiber, eigene Glasfasernetze zu bauen. Die von der Vorinstanz angeführten, angeblich hohen Wechselkosten (Hausverkabelung) und Unsicherheiten bei der Installation (WLAN-Router) würden nicht der Realität entsprechen. Da die Beschwerdeführerin ihre Breitbanddienste flächendeckend zu einheitlichen Konditionen anbieten müsse, werde sie auch in den Gebieten ohne direkte Infrastrukturkonkurrenz soweit diszipliniert, dass ihr ein in wesentlichem Umfang unabhängiges Verhalten verunmöglicht werde. Schliesslich stört sich die Beschwerdeführerin an der Aussage der Vorinstanz, wonach ihre marktbeherrschende Stellung insofern nicht erstaune, als bei Vorhandensein von nur zwei relevanten Infrastrukturanbieterinnen im Sinne eines Duopols nachhaltig wirksamer Wettbewerb die Ausnahme bilde und nur gegeben sei, wenn besondere Umstände diese Ausnahme begründen würden.

9.2 Die Vorinstanz verweist grundsätzlich auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Zudem weist sie darauf hin, dass der Gesetzgeber sich bei Erlass des FMG dafür entschieden habe, den schnellen Bitstromzugang auf die Doppelader-Metallleitung zu beschränken (Art. 3 Bst. dter i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG). Gestützt auf das Fernmelderecht könnten deshalb Kabelnetzbetreiber selbst dann nicht zur Zugangsgewährung zu ihrer Infrastruktur verpflichtet werden, wenn sie den Endkundenmarkt im Breitbandbereich beherrschen würden. Dies scheine die Beschwerdeführerin zu verkennen, wenn sie bei der Frage der Marktbeherrschung in einem fernmelderechtlichen Zugangsverfahren die Argumentation eines wirksamen Wettbewerbs auf Endkundenebene ins Zentrum setze. Dessen ungeachtet bestehe aus Sicht der Vorinstanz zurzeit auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste kein wirksamer Wettbewerb. Dies würden auch die von der Beschwerdeführerin anlässlich eines Investor & Analyst Meetings vom März 2008 präsentierten Zahlen belegen, wonach diese Ende 2007 über einen Anteil von 50 % auf dem Breitbandmarkt verfügte, während sie im dritten Quartal 2007 nach eigenen Angaben noch bei 48.8 % gelegen habe. Die Beschwerdeführerin habe somit als einzige der Breitbandanbieterinnen ihre Marktstellung in den letzten Monaten weiter ausbauen können.

9.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge verfügt die Schweiz anerkanntermassen über eine hohe Breitband-Penetration. Jedoch seien die Preise im internationalen Vergleich hoch und die Bandbreiten relativ gering. Der potentielle Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt könne daher keinesfalls überschätzt werden. Erfahrungsgemäss seien die dem Endkunden erwachsenden Kosten bei einem Anbieterwechsel beträchtlich. Neben allfälligen Anschaffungen (Modem) seien insbesondere der zeitliche Aufwand für die administrative und technische Abwicklung des Anbieterwechsels zu berücksichtigen, was von vielen Endkunden gescheut werde. Zu Recht wiesen sowohl die WEKO als auch die Vorinstanz auf die Wichtigkeit eines flächendeckenden, das heisst nationalen Angebots auf dem Wholesalemarkt hin. Ausserdem erscheine der Hinweis der Vorinstanz auf die duopolistische Marktstruktur keineswegs als unberechtigt.
9.4
9.4.1 Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend, wenn es in der Lage ist, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die Beurteilung dieser Frage erfolgt aufgrund verschiedener Kriterien wie üblicherweise der Marktstruktur, der Unternehmensstruktur, des Marktverhaltens sowie der Transaktionskosten (Zäch/Heizmann, a.a.O., S. 41; Zäch, a.a.O., S. 284). Unter dem Gesichtspunkt der Marktstruktur werden die tatsächlichen und potentiellen Wettbewerber und ihre Verhältnisse zueinander beurteilt. Im Einzelnen werden Marktanteile und Marktphasen, Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Grösse, Finanzkraft, Diversifikationsgrad, Dichte des Filialnetzes, Sortimentsgrösse sowie die Entwicklungsmöglichkeiten der Unternehmen untersucht (Zäch, a.a.O., S. 285).
Die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/C 165/03, nachfolgend Leitlinie) beschreiben die Grundsätze, die die nationalen Regulierungsbehörden bei der Analyse der Märkte und der Wirksamkeit des Wettbewerbs zugrunde legen sollen. Danach können der Feststellung der Marktbeherrschung neben dem Marktanteil folgende Kriterien dienen: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überlegenheit, Fehlen oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Grössenvorteile, Verbundvorteile, vertikale Integration, hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz, Fehlen von potentiellem Wettbewerb oder Expansionshemmnisse (Leitlinie, Rz. 72 ff., 78).
9.4.2 Die WEKO hat gestützt auf diese Beurteilungskriterien die Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin untersucht. Sie ist in ihrem Gutachten zum Schluss gekommen, auf dem Wholesalemarkt für Breitbanddienste sei einzig die Beschwerdeführerin in der Lage, anderen Fernmeldedienstanbietern Vorleistungen für Breitbandinternetzugänge in der ganzen Schweiz anzubieten. Die Beschwerdeführerin sei das einzige Unternehmen, welches über ein flächendeckendes Anschlussnetz verfüge und zum jetzigen Zeitpunkt anderen Fernmeldedienstanbietern insbesondere das Vorleistungsprodukt BBCS anbiete. Damit sei sie auf diesem Markt konkurrenzlos die alleinige Anbieterin. Bezüglich der Finanzkraft sei sie angesichts des vorgewiesenen Jahresumsatzes, des Betriebsgewinns und des Personalbestands das führende Telekommunikationsunternehmen in der Schweiz. Die neusten Entwicklungen würden zudem zeigen, dass die Beschwerdeführerin ihre Stellung als Nummer eins im Telekommunikationsmarkt noch markant ausgebaut und den Druck auf die anderen Anbieter verstärkt habe. Aufgrund der staatlichen Mehrheitsbeteiligung habe sie gegenüber ihrer Konkurrenz Vorteile, unter anderem käme ihr ein Schutz vor Übernahmen zu. Hinsichtlich der Infrastruktur verfüge sie über ein flächendeckendes Anschlussnetz. Auch in absoluten Zahlen weise die Beschwerdeführerin die höchste Anzahl Anschlüsse und damit die grösste Anzahl möglicher Breitbandzugänge auf. Mit Bezug auf die Infrastruktur seien die Kabelnetzbetreiber, die gesamthaft weniger als die Hälfte der verfügbaren Breitbandanschlüsse der Beschwerdeführerin besässen, faktisch die einzigen Konkurrenten. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass Internet über ADSL und Internet über Kabel auf verschiedenen Technologien beruhten und ein allfälliger Wechsel mit erheblichen Umstellungskosten verbunden wäre.
Die Analyse des potentiellen Wettbewerbs durch die WEKO hat ergeben, dass die zu erwartenden Marktzutritte nicht in der Lage seien, in Konkurrenz zu einem flächendeckenden Angebot der Beschwerdeführerin zu treten und anderen Fernmeldedienstanbietern zumutbare Ausweichmöglichkeiten zu eröffnen. Als mögliche Anbieter kämen insbesondere Kabelnetzbetreiber oder städtische Infrastrukturbetreiber mit der Erschliessung durch Glasfaserkabel in Frage. Da aber Kabelnetzbetreiber mit wenigen Ausnahmen keine Wiederverkaufsangebote für Breitbandinternet an andere Fernmeldedienstanbieter vorsähen und Cablecom als weitaus grösste Kabelnetzbetreiberin auch in naher Zukunft keine solchen unterbreiten werde, sei die Konkurrenz zum Anschlussnetz der Beschwerdeführerin in den nächsten zwei Jahren als niedrig einzustufen. Glasfaseranschlüsse seien gegenwärtig zahlenmässig noch sehr gering vertreten, so dass auch lokal und insbesondere in Ballungszentren entstehende Zugangsmöglichkeiten noch keine disziplinierende Wirkung zeigen würden.
Die WEKO schloss somit, zurzeit übe weder ein aktueller noch ein potentieller Wettbewerb einen genügend disziplinierenden Einfluss auf die Beschwerdeführerin aus.
9.4.3 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem Gutachten der WEKO auseinandergesetzt und ist dabei ebenfalls zum Schluss gelangt, auf dem relevanten Markt bestehe weder aktuell noch potentiell ein alternatives Wholesaleangebot, das eine gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin zumutbare Ausweichmöglichkeit darstelle. Sie hat sich dabei einerseits auf das Gutachten der WEKO gestützt, andererseits eigene Erwägungen getätigt und diese einlässlich begründet.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist nicht zu bestreiten, dass die Beschwerdeführerin als Einzige ein flächendeckendes Angebot bereit hält und auch bei Ausschöpfung aller verfügbaren drahtgebundenen Angebote keine lückenlose, alternative Abdeckung zu erreichen wäre. Mithin existiere aktuell kein alternatives Wholesaleangebot, das demjenigen der Beschwerdeführerin ebenbürtig wäre. Dass diese ihr Angebot zudem zu national homogenen Preisen machen könne, zeige, dass von allfälligen alternativen Angeboten kein hinreichend disziplinierender Einfluss ausgehe, der ein unabhängiges Verhalten verhindern würde. Die Vorinstanz korrigierte mit Bezug auf die Anzahl ADSL-Anschlüsse gegenüber alternativen Infrastrukturen, insbesondere Kabelnetzen, die von der WEKO angenommene zu hohe Zahl, hielt aber gleichzeitig fest, der Irrtum sei irrelevant. Selbst wenn von der Zahl, die die Beschwerdeführerin nenne, ausgegangen würde, könne ein beachtlicher Grössenunterschied - von der Beschwerdeführerin selbst mit 3:2 angegeben - nicht von der Hand gewiesen werden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, eine kleine Anzahl Kabelnetzverbünde könne gemeinsam ein ausreichend disziplinierendes Wholesaleangebot aufschalten, entspreche schliesslich nicht der Realität. Bei den genannten Kabelnetzverbünden handle es sich in aller Regel nicht um aktuelle Wholesaleanbieter. Hinweise auf die Lancierung künftiger Wiederverkaufsangebote bestünden ebenfalls nicht. Ohne zusätzliche Investitionen und entsprechend hohen Koordinationsaufwand wären sie daher kaum in der Lage, ein demjenigen der Beschwerdeführerin auch nur annähernd nahe kommendes Angebot aufzuziehen. Auch würden weitere ökonomische Gründe - notwendige Investitionen, hohe Kundenwerbekosten aufgrund eines unterschiedlich hohen Versorgungsgrades der Bevölkerung, hohe Wechselkosten sowohl auf Wholesale- als auch Endkundenebene - es als wenig wahrscheinlich erscheinen lassen, dass Kabelnetzbetreiber ein theoretisch mögliches, annähernd nationales Wholesaleangebot lancierten.
9.4.4 Gutachten und sachkundige Auskünfte einer Amtsstelle werden von Gerichtsbehörden nur dann inhaltlich überprüft und es wird nur dann von ihnen abgewichen, wenn dafür stichhaltige Gründe, also etwa offensichtliche Mängel oder innere Widersprüche, gegeben sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2422/2008 vom 18. August 2008 E. 7.2; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 290, 644). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der umfassenden und klaren Begründung der Vorinstanz, die weitgehend mit dem Gutachten der wettbewerbsrechtlichen Fachbehörde übereinstimmt, abzuweichen. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen, inwiefern der Vorinstanz eine Rechtsverletzung vorzuwerfen ist. Insbesondere geht ihr Vorwurf, die Vorinstanz habe, indem sie die Wettbewerbsverhältnisse nicht eingehend abgeklärt habe, weder den Vollbeweis noch den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der marktbeherrschenden Stellung erbracht, wie bereits gesehen, fehl (vgl. oben E. 7.4). Es kann somit festgehalten werden, dass weder ein aktueller noch ein potentieller Wettbewerb besteht, der das Verhalten der Beschwerdeführerin disziplinieren würde.

10.

10.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, der potentielle Wettbewerb im Wholesalemarkt habe eine starke disziplinierende Wirkung und verhindere ein unabhängiges Verhalten ihrerseits. Zwar sei sie heute die wichtigste Anbieterin von Wholesaleprodukten im Breitbandmarkt und einzige Anbieterin mit einem praktisch flächendeckenden Wholesaleangebot. Die Schlussfolgerung, dass sie deshalb über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, lasse jedoch wichtige Aspekte unberücksichtigt. So müssten bei korrekter Abgrenzung des relevanten Marktes die so genannten Eigenleistungen vertikal integrierter Unternehmen in die Betrachtung des aktuellen Wettbewerbs einbezogen werden. Die Möglichkeiten der Kabelnetzbetreiber würden in der angefochtenen Verfügung sowohl in technischer als auch in logistischer und finanzieller Hinsicht unterschlagen. Potentieller Wettbewerb entstehe ausserdem auch dadurch, dass Mitbewerber mittels TAL die Möglichkeit hätten, ihre Breitbandplattformen Dritten anzubieten. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt begrenze ihren Verhaltensspielraum auf dem Wholesalemarkt. Dies beweise die Vergangenheit in Bezug auf den BBCS. Die Begrenzung rühre daher, dass sie anderen Fernmeldedienstanbietern mit dem BBCS eine ganze Palette von Vorleistungsprodukten anbiete. Die Vorinstanz habe die Frage des indirekten Einflusses nachgelagerter Märkte keiner ökonomisch fundierten Analyse unterzogen. Zudem wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, bei der Beurteilung der (potentiellen) Wettbewerbssituation auf dem Wholesalemarkt von hohen Wechselkosten auszugehen. Tatsächlich seien die einem Fernmeldedienstanbieter entstehenden Wechselkosten aber weitaus geringer.

10.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung und hält fest, dass die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Kriterien in dieser behandelt worden seien und von ihr, der Vorinstanz, einlässlich begründet worden sei, warum diese Kriterien nicht geeignet seien, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in Frage zu stellen. Weiter ginge es im vorliegenden Verfahren, wie bereits aufgezeigt, primär um den Wholesalemarkt und nicht um den Endkundenmarkt. Zudem bestehe für sie kein Anlass, daran zu zweifeln, dass der Einfluss des nachgelagerten Endkundenmarkts selbst dann, wenn er vollumfänglich zu berücksichtigen wäre, aufgrund des insgesamt nur mangelhaft ausgeprägten Wettbewerbs nicht genügen würde, um die Beschwerdeführerin im relevanten Markt zu disziplinieren. Diese sei mit der angefochtenen Verfügung nicht zu irgendeinem Angebot, sondern zu einem Angebot nach kostenorientierten Preisen verpflichtet worden. Es sei deshalb nicht ersichtlich, inwieweit die Möglichkeit, das kommerzielle Angebot der Beschwerdeführerin - BBCS - zu nutzen, vorliegend eine Rolle spielen könne. Das FMG bezwecke, den Wettbewerb mittels Schaffung gleicher Zugangsbedingungen für gewisse Fernmeldedienste voranzutreiben. Dazu gehöre die Kostenorientiertheit des Zugangs. Ein kommerzielles Angebot stelle für die Mitbewerber keine Alternative dazu dar.

10.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Argumente, mit denen die Beschwerdeführerin eine disziplinierende Wirkung des potentiellen Wettbewerbs herzuleiten versuche - im Wesentlichen verweise sie wiederum auf den regulierten Zugang zum TAL und auf mögliche Angebote von Kabelnetzbetreibern -, seien, wie schon dargelegt, wenig überzeugend. Wesentlich erscheine insbesondere, dass kein Kabelnetzbetreiber auch nur annähernd in der Lage sei, ein flächendeckendes Wholesaleangebot zu unterbreiten. Damit habe die Beschwerdeführerin auf dem Wholesalemarkt für Breitbanddienste den entscheidenden Wettbewerbsvorteil. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hätten sowohl die WEKO als auch die Vorinstanz den Einfluss des nachgelagerten Endkundenmarkts auf den Vorleistungsmarkt für Breitbanddienste sehr wohl analysiert. Die Beschwerdeführerin blende einen wesentlichen Aspekt aus, nämlich die Tatsache, dass sie ADSL auf dem Endkundenmarkt selber vertreibe. Dabei gelte sie, die ehemalige Monopolistin, mit rund 73 % Marktanteil mit Abstand als Marktleaderin. Bezüglich der Wechselkosten auf Vorleistungsebene vernachlässige sie wesentliche Kostenelemente.

10.4 Unter dem Einfluss des nachgelagerten Marktes ist zu überprüfen, inwiefern die Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt, das heisst dem Retailmarkt für Breitbanddienste, disziplinierende Einflüsse auf den entsprechenden Wholesalemarkt auszuüben vermögen (Gutachten der WEKO vom 20. November 2006, RPW 2006/4, S. 748; Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW 2004/2, S. 436).
10.4.1 Die WEKO gelangte in ihrem Gutachten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Praxis der REKO/WEF zum Schluss, dass disziplinierende Wirkungen aus angrenzenden Märkten nur teilweise zu berücksichtigen und nicht überzubewerten sind. Unter diesem Blickwinkel überprüfte sie, inwiefern von Kabelnetzbetreibern, insbesondere von Cablecom, Wettbewerbsdruck ausgeht. Zunächst hielt die WEKO fest, dass die Beschwerdeführerin im Bereich der geschalteten Breitbandanschlüsse auf der xDSL-Technologie über eine starke Stellung verfüge, die auch im Endkundenmarkt gegen eine Disziplinierung der Beschwerdeführerin im Wholesalemarkt spreche. Von anderen Internet Service Providern, die das Vorleistungsangebot BBCS weiterverkaufen würden, könne keine disziplinierende Wirkung ausgehen. Übrig blieben die Kabelnetzbetreiber, deren regionale Zersplitterung indessen gegen eine Disziplinierung spreche. Selbst Cablecom, die über die stärkste Stellung unter den Kabelnetzbetreibern verfüge, entwickle angesichts ihres im Vergleich zur Beschwerdeführerin geringen Marktanteils lediglich begrenzten Wettbewerbsdruck. Aussagekräftig sei etwa ein Vergleich der Entwicklung der Marktanteile von Cablecom und der Beschwerdeführerin: Während sich der Marktanteil Ersterer in den letzten Jahren trotz erheblicher Marketinganstrengungen verringert habe, habe Letztere ihren Marktanteil kontinuierlich steigern können. Zudem wachse die ADSL-Technologie bedeutend stärker als die Kabeltechnologie. Auch ein Blick auf die Preise deute nicht darauf hin, dass die Beschwerdeführerin durch die Kabelnetzbetreiber oder andere ADSL-Anbieter diszipliniert werde. Diese Einschätzung sei durch die vom BAKOM durchgeführte Marktbefragung bestätigt worden, wonach eine Mehrheit der Befragten angab, dass aufgrund einer fehlenden schweizweiten alternativen Infrastruktur keine Marktkräfte existierten, die in der Lage seien, die Preisfestsetzung der Beschwerdeführerin beim schnellen Bitstromzugang zu disziplinieren. Notwendig hierzu sei ein behördlicher Eingriff. Im Ergebnis schloss die WEKO, es gehe von den Kabelnetzbetreibern, insbesondere von Cablecom, zwar ein gewisser Wettbewerbsdruck aus. Dieser sei indessen nur begrenzt zu berücksichtigen und vor allem nur beschränkt vorhanden. Deshalb könne sich die Beschwerdeführerin auch unter Berücksichtigung des Einflusses des nachgelagerten Marktes unabhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verhalten.
10.4.2 Die Vorinstanz hat sich ebenfalls mit der Frage des Einflusses nachgelagerter Märkte auseinandergesetzt und die Beurteilung insbesondere unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheids der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (RPW 2005/3, S. 505 ff.), der Vorgaben mit Bezug auf die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkundenmarkt festhält, vorgenommen. Dabei kam sie ebenfalls zum Resultat, seitens der Kabelnetzbetreiber und insbesondere seitens von Cablecom bestehe nur ein beschränkter Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin. Aufgrund des aktuellen Entwicklungstrends des Marktanteils auf dem Endkundenmarkt sei künftig von einem noch stärker bedrohten Wettbewerb auszugehen. Dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, die WEKO habe zu Unrecht dem indirekten Einfluss des nachgelagerten Marktes auf den Wholesalemarkt nur beschränkt Rechnung getragen, entgegnet sie, letztlich sei massgeblich, dass dieser Einfluss selbst dann, wenn er vollumfänglich zu berücksichtigen wäre, angesichts des insgesamt nur mangelhaft ausgeprägten Wettbewerbs nicht genügen würde, um die Beschwerdeführerin im relevanten Markt ausreichend zu disziplinieren. Im Ergebnis sah die Vorinstanz keinen Anlass, vom Gutachten der mit den Marktverhältnissen vertrauten und fachkompetenten WEKO abzuweichen.
10.4.3 Die WEKO hat sich im Rahmen dieses Verfahrens eingehend mit der Frage des Einflusses des nachgelagerten Marktes auseinandergesetzt und sie in ihrem Gutachten klar und stimmig beantwortet. Die Vorinstanz ist diesen Ausführungen im Wesentlichen gefolgt, ist aber gleichzeitig auch auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente eingegangen und hat eigene Erwägungen angestellt. Im Ergebnis sah sie keinen Anlass, vom Gutachten der WEKO als Fachbehörde in Wettbewerbsfragen abzuweichen. Auch das Bundesverwaltungsgericht erkennt weder offensichtliche Mängel noch innere Widersprüche, die ein Abweichen vom Gutachten gebieten würden. Da die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt und begründet hat, besteht somit kein Anlass, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

11.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung vor Bundesrecht standhält und die Vorinstanz zu Recht von einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Beschwerdeführerin im Wholesalemarkt für Breitbanddienste ausgegangen ist. Die Beschwerdeführerin hat demnach der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG den Zugang zum schnellen Bitstrom während vier Jahren zu gewähren.

12.
Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 - 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Beat Rudin, in Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 N 12). Bei Beschwerden gegen Teilentscheide bzw. gegen Zwischenentscheide richtet sich der Streitwert nach den gesamten Begehren, die vor der Instanz streitig waren, welche den Teilentscheid getroffen hat, bzw. nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (vgl. Rudin, a.a.O., Art. 51 N 26 und N 30). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem Streitwert von deutlich über 1 Million Franken auszugehen. Die Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kriterien (u.a. Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels) auf Fr. 30'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.

13.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Vorliegend ist die Beschwerdegegnerin als obsiegend zu betrachten. Da sie ihren internen Rechtsdienst mit der Intressenwahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten war, steht ihr jedoch keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff . VGKE, speziell Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4).

14.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 30'000.- verrechnet.

3.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. G1000149335/5127-10-000148/2007/ AZ330.24; Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

André Moser Mia Fuchs
Versand:

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 11 Garantie de l'accès aux ressources et services des fournisseurs occupant une position dominante - 1 Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
¹	Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
^a	accès totalement dégroupé au raccordement d'abonné pour l'utilisation de la totalité du spectre des fréquences disponible sur la paire torsadée métallique;
^b	...
^d	interconnexion;
^e	lignes louées;
^f	accès aux canalisations de câbles, dans la mesure où ces dernières ont une capacité suffisante.
²	Ils doivent présenter séparément les conditions et les prix de chacune de leurs prestations en matière d'accès.
³	Le Conseil fédéral règle les modalités.
⁴	Les fournisseurs de services de télécommunication remettent à l'OFCOM29 une copie de leurs accords en matière d'accès. L'OFCOM veille à ce que ces accords puissent être consultés, pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
⁵	Il n'y a pas d'obligation de garantir l'accès en matière de diffusion de programmes de radio et de télévision.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 11 Garantie de l'accès aux ressources et services des fournisseurs occupant une position dominante - 1 Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
¹	Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
^a	accès totalement dégroupé au raccordement d'abonné pour l'utilisation de la totalité du spectre des fréquences disponible sur la paire torsadée métallique;
^b	...
^d	interconnexion;
^e	lignes louées;
^f	accès aux canalisations de câbles, dans la mesure où ces dernières ont une capacité suffisante.
²	Ils doivent présenter séparément les conditions et les prix de chacune de leurs prestations en matière d'accès.
³	Le Conseil fédéral règle les modalités.
⁴	Les fournisseurs de services de télécommunication remettent à l'OFCOM29 une copie de leurs accords en matière d'accès. L'OFCOM veille à ce que ces accords puissent être consultés, pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
⁵	Il n'y a pas d'obligation de garantir l'accès en matière de diffusion de programmes de radio et de télévision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 11^a Litiges en matière d'accès - 1 Si les fournisseurs n'arrivent pas à s'entendre dans un délai de trois mois, la Commission fédérale de la communication (ComCom), à la demande de l'une des parties, fixe les conditions de l'accès sur proposition de l'OFCOM.31 À cet égard, elle tient notamment compte des conditions propres à encourager une concurrence efficace ainsi que des effets de sa décision sur les sociétés concurrentes. Elle peut accorder une protection juridique à titre provisoire.
¹	Si les fournisseurs n'arrivent pas à s'entendre dans un délai de trois mois, la Commission fédérale de la communication (ComCom), à la demande de l'une des parties, fixe les conditions de l'accès sur proposition de l'OFCOM.31 À cet égard, elle tient notamment compte des conditions propres à encourager une concurrence efficace ainsi que des effets de sa décision sur les sociétés concurrentes. Elle peut accorder une protection juridique à titre provisoire.
²	Pour déterminer si un fournisseur occupe une position dominante, l'OFCOM consulte la Commission de la concurrence. Celle-ci peut rendre publique sa prise de position.
³	La ComCom32 rend sa décision dans un délai de sept mois à compter de la réception de la demande.
⁴	Elle définit la nature des informations comptables et financières que les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante doivent produire dans le cadre de la procédure visée à l'al. 1 ainsi que les principes régissant leur présentation.

SR 784.101.1 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) OST Art. 64 Accords en matière d'accès - Tout accord en matière d'accès doit être rédigé par écrit et comprendre au moins les points suivants:
^a	les conditions commerciales générales;
^b	la description des services d'accès;
^c	les caractéristiques techniques de ces derniers;
^d	les modalités de mise en oeuvre, de fonctionnement et de mise hors service de l'accès.

SR 784.101.1 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) OST Art. 70 Demande de décision en matière d'accès - 1 Toute demande de décision en matière d'accès doit comprendre les données suivantes:
¹	Toute demande de décision en matière d'accès doit comprendre les données suivantes:
^a	les conclusions;
^b	les faits principaux;
^c	le formulaire de l'OFCOM, si la demande est motivée par la position dominante de la partie intimée et que celle-ci conteste le fait qu'elle occupe une position dominante.
^d	...
²	...116
³	L'OFCOM instruit la demande. S'il la juge incomplète ou pas claire, il impartit au requérant un court délai supplémentaire pour la régulariser. Il l'avise que si les défauts ne sont pas corrigés dans ce délai, il proposera à la ComCom de la déclarer irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46
¹	Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer:
^a	la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation;
^b	la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents;
^c	l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 26
¹	La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle:
^a	les mémoires des parties et les observations responsives d'autorités;
^b	tous les actes servant de moyens de preuve;
^c	la copie de décisions notifiées.
^1bis	Avec l'accord de la partie ou de son mandataire, l'autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique.65
²	L'autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d'une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 33
¹	L'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits.
²	Si l'administration de preuves entraîne des frais relativement élevés et si la partie doit les supporter au cas où elle succomberait, l'autorité peut subordonner l'admission des preuves à la condition que la partie avance dans le délai qui lui est imparti les frais pouvant être exigés d'elle: si elle est indigente, elle est dispensée de l'avance des frais.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 32
¹	Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile.
²	Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils paraissent décisifs.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par:
^a	informations: les signes, signaux, caractères d'écriture, images, sons et représentations de tout autre type destinés aux êtres humains, aux autres êtres vivants ou aux machines;
^b	service de télécommunication: la transmission d'informations pour le compte de tiers au moyen de techniques de télécommunication;
^c	transmission au moyen de techniques de télécommunication: l'émission ou la réception d'informations, sur des lignes ou par ondes hertziennes, au moyen de signaux électriques, magnétiques ou optiques ou d'autres signaux électromagnétiques;
^cbis	service téléphonique public: le service de télécommunication permettant de transmettre la parole en temps réel au moyen d'une ou de plusieurs ressources d'adressage prévues à cet effet dans le cadre d'un plan de numérotation national ou international;
^cter	service à valeur ajoutée: la prestation de service fournie par le biais d'un service de télécommunication et facturée aux clients par leur fournisseur de services de télécommunication en sus de services de télécommunication;
^d	installations de télécommunication: les appareils, lignes ou équipements destinés à transmettre des informations au moyen de techniques de télécommunication ou utilisés à cette fin;
^dbis	...
^e	interconnexion: l'accès constitué par la liaison des installations et des services de deux fournisseurs de services de télécommunication qui permet leur intégration fonctionnelle grâce à des systèmes logiques et à des techniques de télécommunication et qui ouvre l'accès aux services de tiers;
^ebis	lignes louées: la fourniture de capacités de transmission transparentes par des liaisons de point à point;
^eter	canalisations de câbles: les conduites souterraines dans lesquelles sont tirées les lignes destinées à la transmission d'informations au moyen de techniques de télécommunication, y compris les chambres d'accès;
^f	ressource d'adressage: la suite de chiffres, de lettres ou de signes ou toute autre information permettant d'identifier une personne, un processus informatique, une machine, un appareil ou une installation de télécommunication qui intervient dans une opération de télécommunication;
^g	données d'annuaire: les indications qui identifient ou caractérisent un client au regard d'une ressource d'adressage individuelle lui ayant été attribuée et qui sont destinées à la publication d'un annuaire ou qui sont nécessaires à la fourniture d'un service de télécommunication;
^h	programme de radio et de télévision: une série d'émissions au sens de l'art. 2 LRTV17.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 35
¹	Même si l'autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit.
²	L'indication des voies de droit mentionne le moyen de droit ordinaire qui est ouvert, l'autorité à laquelle il doit être adressé et le délai pour l'utiliser.
³	L'autorité peut renoncer à motiver la décision et à indiquer les moyens de droit, si elle fait entièrement droit aux conclusions des parties et si aucune partie ne réclame une motivation.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 1 But - 1 La présente loi a pour but d'assurer aux particuliers et aux milieux économiques des services de télécommunication variés, avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan national et international.
¹	La présente loi a pour but d'assurer aux particuliers et aux milieux économiques des services de télécommunication variés, avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan national et international.
²	Elle doit en particulier:
^a	garantir qu'un service universel sûr et d'un prix abordable soit fourni à toutes les catégories de la population et dans tout le pays;
^b	assurer que le trafic des télécommunications ne soit pas perturbé et qu'il respecte les droits de la personnalité et les droits immatériels;
^c	permettre une concurrence efficace en matière de services de télécommunication;
^d	protéger les utilisateurs des services de télécommunication contre la publicité déloyale et les services à valeur ajoutée abusifs;
^e	protéger les enfants et les jeunes des dangers résultant de l'utilisation des services de télécommunication.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens
¹	Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie.
²	Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 9 Frais de représentation
¹	Les frais de représentation comprennent:
^a	les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat;
^b	les débours, notamment les frais de photocopie de documents, les frais de déplacement, d'hébergement et de repas et les frais de port et de téléphone;
^c	la TVA pour les indemnités mentionnées aux let. a et b, pour autant qu'elles soient soumises à l'impôt et que la TVA n'ait pas déjà été prise en compte.
²	Aucune indemnité n'est due lorsqu'il existe un rapport de travail entre le représentant et la partie.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
^b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
^c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
^c1	l'entrée en Suisse,
^c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
^c3	l'admission provisoire,
^c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
^c5	les dérogations aux conditions d'admission,
^c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
^d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
^d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
^d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
^e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
^f	les décisions en matière de marchés publics:
^fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
^f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
^f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
^g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
^h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
ⁱ	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
^j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
^k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
^l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
^m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
ⁿ	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
ⁿ¹	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
ⁿ²	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
ⁿ³	les permis d'exécution;
^o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
^p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
^p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
^p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
^p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
^q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
^q1	l'inscription sur la liste d'attente,
^q2	l'attribution d'organes;
^r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
^s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
^s1	...
^s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
^t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
^u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
^v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
^w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
^x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
^y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
^z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.