5A_898/2015 - 2016-07-11 - Droits réels - Stockwerkeigentum, Grunddienstbarkeit

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5A_898/2015

Urteil vom 11. Juli 2016

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Antonio Frigerio,
Beschwerdeführer,

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________strasse xxx,
vertreten durch Rechtsanwalt Ernst A. Widmer,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Stockwerkeigentum, Grunddienstbarkeit,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 6. Oktober 2015.

Sachverhalt:

A.
C.________, D.________ und E.________ bilden die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________strasse xxx. A.________ ist Eigentümer des (nicht unmittelbar) benachbarten, südlich gelegenen Grundstückes B.________strasse yyy.
Zu Gunsten des Grundstücks der Stockwerkeigentümer und zu Lasten des Grundstücks von A.________ ist im Grundbuch eine Dienstbarkeit eingetragen. Danach dürfen Bäume und Sträucher die Höhe von 5 m nicht übersteigen.

B.
Klageweise verlangte die Stockwerkeigentümergemeinschaft, A.________ sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, die Bäume und Sträucher auf seinem Grundstück auf 5 m unter der Schere zu halten bzw. diese auf die Höhe von 5 m zurückzuschneiden, sofern und soweit sie diese Höhe übersteigen; sollte er den Schnitt nicht innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils vornehmen, sei die Klägerin zu ermächtigen, im Sinn einer Ersatzvornahme die Bäume auf Kosten des Beklagten fachgerecht zurückzuschneiden.
Mit Urteil vom 23. Februar 2015 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich A.________ unter Strafandrohung, die Birke sowie die schwarze Föhre auf seinem Grundstück innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auf die Höhe von 5 m zurückzuschneiden.
Mit Urteil vom 6. Oktober 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich die hiergegen erhobene Berufung ab.

C.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat A.________ am 9. November 2015 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit den Begehren, dieses sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2015 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Vernehmlassung vom 6. April 2016 verlangt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Am 14. April 2016 reichte der Beschwerdeführer eine Replik und am 25. April 2016 die Beschwerdegegnerin eine Duplik ein.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 und Art. 75 Abs. 1 BGG). Der von beiden kantonalen Instanzen auf Fr. 25'000.-- bezifferte Streitwert wird beschwerdeweise nicht in Frage gestellt; der für die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- ist mithin nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
Der Beschwerdeführer macht indes Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung geltend (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Dies ist gegeben, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE 139 III 209 E. 1.2 S. 210; 141 III 159 E. 1.2 S. 161). Keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt demgegenüber vor, wenn es lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (BGE 133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.; 134 III 115 E. 1.2 S. 117). Ein erhöhtes Interesse an Klärung besteht dann, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die entsprechende Frage je dem Bundesgericht unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist (BGE 134 III 267 E. 1.2.3 S. 271). Ein solches erhöhtes Interesse ist vorliegend zu verneinen. Im Übrigen geht es bei dem, was der Beschwerdeführer vorbringt, ohnehin bloss um Rechtsanwendung im vorliegenden Einzelfall.
Erstens erachtet der Beschwerdeführer als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Klage aktivlegitimiert sei, was er als Beklagter von Anfang an bestritten habe. Das Obergericht hat befunden, dass entsprechend der Praxis zur actio negatoria die Aktivlegitimation angesichts der Betroffenheit der gemeinschaftlichen Bestandteile auch für die vorliegende actio confessoria zu bejahen und im Übrigen klar sei, wer hinter der Klage stehe; diese sei vom übereinstimmenden und dokumentierten Willen der drei Stockwerkeigentümerinnen getragen und die Argumentation des Beschwerdeführers, die Klage hätte im Namen der Stockwerkeigentümerinnen statt im Namen der Gemeinschaft eingereicht werden müssen, erscheine angesichts der konkreten Situation als überspitzt formalistisch. Es geht bei der Legitimationsfrage mithin um Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung im Einzelfall, welche nicht verallgemeinerungsfähig ist. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung sieht der Beschwerdeführer zweitens darin, dass die kantonalen Instanzen die in BGE 137 III 153 entwickelte Rechtsprechung zur Publizität des Faktischen bei Dienstbarkeiten missachtet hätte. Ob es sich um vergleichbare Fälle handelt und die
Ausführungen in jenem Entscheid auf den vorliegenden Fall übertragen werden können, ist nicht eine Grundsatzfrage, sondern wiederum Rechtsanwendung im Einzelfall. Drittens hält der Beschwerdeführer für eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob eine Dienstbarkeit durch konkludenten Verzicht bzw. konkludente Vereinbarung untergegangen sei, wenn sie während einer Zeitdauer von 70 bzw. 80 Jahren nicht ausgeübt wurde. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang neue Sachverhaltselemente einzuführen versucht, handelt es sich auch hier um Rechtsanwendung im Einzelfall.
Stellen sich demnach keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, kann auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten werden. Zulässig ist somit die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113BGG). Mit ihr kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (Art. 116 BGG). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG). Diesen Begründungsanforderungen wird der Beschwerdeführer vom Grundsatz her gerecht; auf Einzelheiten wird im jeweiligen Kontext einzugehen sein.

2.
Mit Zirkularbeschluss vom 4. August 2014 ermächtigten die drei Stockwerkeigentümerinnen C.________ als Verwalterin zur Einreichung der vorliegend interessierenden Klage. Die Klage wurde wie folgt eingereicht: "Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________strasse xxx, c/o C.________, B.________strasse xxx, bestehend aus C.________, B.________strasse xxx, D.________, B.________strasse xxx, E.________, B.________strasse xxx, vertreten durch die Verwalterin C.________, B.________strasse xxx, diese vertreten durch Rechtsanwalt...". In den Rubra der kantonalen Entscheide wird klägerseits aufgeführt "Stockwerkeigentümergemeinschaft..., bestehend aus C.________,..., D.________,..., E.________,..., Zustelladresse: C.________,..., vertreten durch Rechtsanwalt...".

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO und Art. 712l ZGB sowie von Art. 730 und 737 ZGB. Ferner rügt er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Er macht geltend, dass nebst der Prozessfähigkeit auch die Aktivlegitimation der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben sein müsse. Dies sei für die vorliegende Klage nicht der Fall, weil nicht die Gemeinschaft, sondern die drei Eigentümerinnen die Rechtsträgerinnen in Bezug auf die Dienstbarkeit und im Übrigen keine gemeinschaftlichen Teile betroffen seien.

2.2. Das Stockwerkeigentum ist gesetzlich als besondere Form des Miteigentums ausgestaltet (BGE 119 II 404 E. 4 S. 407; 141 III 357 E. 3.2 S. 360). Die jeweiligen Stockwerkeigentümer bilden eine Rechtsgemeinschaft, welche zur gemeinschaftlichen Verwaltung des Stockwerkeigentums berufen ist (vgl. Art. 712l Abs. 1 ZGB). Dieser Gemeinschaft kommt keine Rechtspersönlichkeit zu (BGE 125 II 348 E. 2 S. 350). Im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit erfolgt aber eine gewisse Verselbständigung, indem sie in diesem Bereich zivilrechtlich handlungsfähig ist und prozessual sowie vollstreckungsrechtlich unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie beklagt und betrieben werden kann (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Sodann verfügt die Gemeinschaft über ein Sondervermögen (sog. Gemeinschaftsvermögen), welches - mangels rechtlicher Selbständigkeit der Gemeinschaft - zwar im Miteigentum der Stockwerkeigentümer steht, aber im Rechtsverkehr verselbständigt ist und insbesondere selbständiges Vollstreckungsobjekt in der Betreibung gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft bilden kann, unter Ausschluss einer persönlichen Haftung der Stockwerkeigentümer (BGE 119 II 404 E. 6 S. 409). Nicht zu diesem Sondervermögen gehört namentlich die Liegenschaft, weil sie nicht der
Verwaltung dient, sondern vielmehr Anlass für die Gemeinschaft ist (Urteil 5A_126/2015 vom 14. April 2015 E. 2). Weil sodann Grunddienstbarkeiten immer zugunsten der aktuellen Eigentümer des berechtigten Grundstücks bestehen (Art. 730 Abs. 1 ZGB), ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche auch nicht dienstbarkeitsberechtigt (WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 59 zu Art. 712l ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, N. 76 zu Art. 712l ZGB).
Will die Stockwerkeigentümergemeinschaft in eigenem Namen klagen, ist nebst der prozessual erforderlichen Prozessfähigkeit in materieller Hinsicht ihre Sach- bzw. Aktivlegitimation, d.h. ihre Rechtszuständigkeit für den betreffenden Streitgegenstand erforderlich (vgl. WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 129 und 141 zu Art. 712l ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, N. 164 zu Art. 712l ZGB). Diese besteht im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung. Darunter werden gemeinhin alle Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur gezählt, welche dazu bestimmt sind, das betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 712g ZGB). Die gemeinschaftliche Verwaltung im Sinn von Art. 712g ff. ZGB lässt sich von der Verwaltung bzw. Nutzung und Benutzung durch den einzelnen Stockwerkeigentümer im Sinn von Art. 712a Abs. 2 ZGB dadurch abgrenzen, dass sie im Interesse aller Stockwerkeigentümer erfolgt (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 20 zu Art. 712g ZGB).

2.3. Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer nichts aus dem - vom Obergericht übrigens nicht verkannten - Umstand ableiten, dass das dienstbarkeitsberechtigte Grundstück nicht im Sondervermögen der Gemeinschaft, sondern im Miteigentum der drei Stockwerkeigentümerinnen steht und diesen als Folge auch die Berechtigung an der Dienstbarkeit zusteht. Vielmehr geht es um die Frage, ob das Durchsetzen der zugunsten des Grundstücks eingetragenen Dienstbarkeit in den Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltungstätigkeit fällt oder nicht. Bejahendenfalls ist die Handlungszuständigkeit und damit auch die Sachlegitimation der Gemeinschaft im betreffenden Bereich gegeben.
Welche Handlungen im Zusammenhang mit nachbarschaftlichen Belangen im Allgemeinen und mit Grunddienstbarkeiten im Besonderen unter die gemeinschaftliche Verwaltung fallen, wird weder von der Lehre noch durch die Rechtsprechung einheitlich beantwortet. In der Lehre wird unter Rechtsprechungshinweisen die Berechtigung der Gemeinschaft zum Auftreten in eigenem Namen beispielsweise bejaht für Grundbuchberichtigungsklagen betreffend das Stammgrundstück, Klagen zum Schutz des Eigentums oder aus dem Nachbarrecht sowie Besitzesschutzklagen, wenn ein gemeinschaftlicher Teil betroffen ist, Enteignungsverfahren betreffend die Grundstücksfläche und Verfahren im Rahmen des Raumplanungsrechts, welche das Stockwerkeigentum betreffen (vgl. WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 192 zu Art. 712a ZGB und N. 142 zu Art. 712l ZGB; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, N. 183, 187, 193, 194 zu Art. 712l ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 712l ZGB). Die Beantwortung der Frage, ob die Gemeinschaft prozessfähig und aktivlegitimiert ist, wenn es um Grunddienstbarkeiten am Stammgrundstück geht, wird in der Literatur als schwierig bezeichnet (WERMELINGER, Zürcher Kommentar, N. 149 zu Art. 712l ZGB). Die Ausübungsbefugnis liegt tendenziell bei
den einzelnen Stockwerkeigentümern, was insbesondere für die Benutzung eines Wegrechtes gilt, welches nicht durch die Gemeinschaft als solche, sondern nur durch die einzelnen Eigentümer benutzt werden kann (WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, N. 76 zu Art. 712l ZGB). Es ist stets auf den Einzelfall und beispielsweise darauf abzustellen, ob es um die Errichtung, die Durchsetzung oder die Ausübung einer Grunddienstbarkeit geht, was für ein Dienstbarkeitsinhalt zur Debatte steht und wie die konkrete Interessenlage aussieht.

2.4. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass für die actio negatoria die Aktivlegitimation und Prozessfähigkeit der Gemeinschaft gemeinhin bejaht werde. Dies ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Literaturhinweise, aber auch von der Sache her jedenfalls nicht willkürlich: Zwar steht das Grundstück nicht im Eigentum der Gemeinschaft und ist diese folglich auch nicht Dienstbarkeitsberechtigte; indes ändert dies nichts an ihrer Handlungszuständigkeit, soweit es um gemeinschaftliche Verwaltungstätigkeit geht. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach der konkreten Situation (dazu unten).
Sodann ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht willkürlich, wenn das Obergericht seine zur actio negatoria angestellten Überlegungen auf die actio confessoria übertragen hat. Zum einen scheitert die Willkürrüge bereits an der hinreichenden Substanziierung (vgl. dazu BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 139 I 229 E. 2.2 S. 232), beschränkt sich doch der Beschwerdeführer auf die nicht weiter ausgeführte Behauptung, die beiden Klagen seien nicht vergleichbar. Zum anderen wäre aber selbst bei einer genügenden Substanziierung keine Willkür ersichtlich: Bei beiden Klagen geht es um die Durchsetzung sachenrechtlicher Abwehransprüche; bei der actio negatoria (Eigentumsfreiheitsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB) wird der Abwehranspruch aus dem Eigentum, bei der actio confessoria (vgl. dazu BGE 95 II 14 E. 3 S. 19; Urteil 5A_652/2010 vom 4. März 2011 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 137 III 145) aus der Grunddienstbarkeit abgeleitet. Ein grundsätzlicher und für die konkrete Fragestellung einschlägiger Unterschied ist mithin nicht auszumachen. Bei beiden Klagen geht es um die Frage, ob die konkrete Anspruchsdurchsetzung als gemeinschaftliche Verwaltungshandlung gesehen werden kann.
Diesbezüglich ist keine Willkür ersichtlich, wenn das Obergericht einen Konnex zwischen der klageweisen Durchsetzung der Pflanzungsbeschränkung und der gemeinschaftlichen Verwaltung hergestellt hat: Bei einer Dienstbarkeit des Inhalts, dass die Bäume auf dem belasteten Grundstück auf 5 m unter Schnitt zu halten seien, geht es - vor dem Hintergrund, dass es sich um Wohnliegenschaften handelt - offensichtlich um die Gewährung von Licht, Aussicht und Weitegefühl zugunsten des dienstbarkeitsberechtigten Grundstücks. Davon profitieren die Stockwerkeigentümer des berechtigten Grundstücks insgesamt, und zwar nicht nur in subjektiver Hinsicht (persönliches Wohlbefinden durch bessere Besonnung, Weitsicht, etc.), sondern potentiell auch wertmässig, indem die genannten Faktoren den Verkehrswert sowie den Mietwert der Stockwerkeinheiten zu beeinflussen vermögen. Sodann kann übermässiger Schattenwurf auch zu Vermoosung und erhöhtem Unterhaltsaufwand beim berechtigten Grundstück führen. Die Durchsetzung der zugunsten des Stammgrundstücks eingetragenen Dienstbarkeit kann somit durchaus dem (Wert-) Erhalt der Liegenschaft dienen und im Interesse der Eigentümer insgesamt sein; der Beschwerdeführer hat für die konkrete Situation jedenfalls nichts
Gegenteiliges vorgebracht, etwa dass nur einzelne Stockwerkeinheiten von der Durchsetzung der Dienstbarkeit profitieren könnten und von einer Partikularzuständigkeit ausgegangen werden müsste. Insofern kann die Annahme des Obergerichtes, dass die Liegenschaft als solche und damit die gemeinschaftliche Verwaltung betroffen sei, nicht als willkürlich gelten.
Nach dem Gesagten erweist es sich nicht als willkürlich, wenn das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht auf die Klage eingetreten ist. Mithin erübrigt es sich, näher auf die Ausführungen in der Beschwerde einzugehen, was unter "überspitztem Formalismus" juristisch zu verstehen sei. Es sei lediglich bemerkt, dass es dem Obergericht offensichtlich um die Aussage ging, dass es insofern formalistisch sei, wenn der Beschwerdeführer die Aktivlegitimation der Gemeinschaft bestreite, als bei tatsächlicher Verneinung die Stockwerkeigentümerinnen im Sinn von Streitgenossinnen sofort eine neue identische Klage einreichen könnten.

2.5. Unzutreffend ist ferner der Vorwurf, das Obergericht habe sich mit den vorstehenden Fragen ungenügend auseinandergesetzt und damit die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs verletzt. Das Obergericht hat sich mit allen wesentlichen Vorbringen befasst und die Überlegungen genannt, von denen es sich hat leiten lassen; damit ist es seiner Begründungspflicht nachgekommen (vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; 139 IV 179 E. 2.2 S. 183; 139 V 496 E. 5.1 S. 503 f.).

3.
In der Sache selbst hat das Obergericht die Feststellung getroffen, der Beschwerdeführer habe sein Grundstück im Jahr 2009 gekauft, und zwar in Kenntnis der Dienstbarkeit. Auf seinem Grundstück stünden eine 90-jährige Birke mit einer Höhe von 30 m und eine schwarze 80-jährige Föhre mit einer Höhe von 20 m; weitere Bäume oder Sträucher über 5 m seien nicht konkret bezeichnet worden. Die schwarze Föhre sei äusserst markant und überrage die Hausdächer und übrigen Bäume in der unmittelbaren Umgebung klar und verdecke die Aussicht auf den Zürichsee beinahe vollständig. Die berechtigte Liegenschaft sei 1988 zu Stockwerkeigentum aufgeteilt worden. Die drei Stockwerkeigentümerinnen seien Schwestern und hätten die Liegenschaft im Jahr 2002 übernommen. Bis zum Jahr 2014 hätten sie nie einen Rückschnitt der beiden Bäume verlangt. Ob die Bäume von den Rechtsvorgängern des Beschwerdeführers je zurückgeschnitten worden seien, sei zwischen den Parteien strittig und vom Bezirksgericht offen gelassen worden.

3.1. In Bezug auf den Sachverhalt macht der Beschwerdeführer geltend, die beiden fraglichen Bäume hätten ihre heutige Höhe vor 40 Jahren erreicht. Das Obergericht hat diese Frage - weil in seinen Augen unmassgeblich - ausdrücklich offen gelassen. Der Beschwerdeführer beschränkt seine Willkürrügen explizit auf die Rechtsanwendung und lässt es in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung bei appellatorischen Ausführungen bewenden, obwohl diesbezüglich eine substanziierte Willkürrüge unabdingbar wäre (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266). Mithin ist vom kantonal festgestellten - oder eben nicht festgestellten - Sachverhalt auszugehen (Art. 105 Abs. 1 BGG).
Fehl geht sodann die unter Hinweis auf verschiedene Wikipedia-Einträge erfolgende Behauptung, diese Tatsache sei notorisch. Wann die konkret betroffenen Bäume ihre heutige Höhe erreicht haben, ergibt sich nicht in gerichtsnotorischer Weise aus Wikipedia-Einträgen, umso weniger als die kantonalen Instanzen die unter den Parteien umstrittene Frage, ob früher gewisse Rückschnitte erfolgt seien, offen gelassen haben und deshalb ein angebliches Durchschnittswachstum ohnehin aussagelos bliebe.

3.2. In rechtlicher Hinsicht hat das Obergericht ausgeführt, es sei keine konkludente Aufhebung der Dienstbarkeit ersichtlich. Es gebe keine explizite Willenserklärungen und es lägen auch keine besonderen Verhaltensweisen vor, welche auf eine übereinstimmende Willensäusserung schliessen lassen würden. Sodann könne das jahrelange widerspruchslose Hinnehmen der Verletzung der Dienstbarkeit - wobei das Obergericht hierfür auf die bezirksgerichtlichen Erwägungen verwiesen hat - auch nicht als einseitiger Verzicht gewertet werden, denn das Dulden könne ebenso gut andere Gründe haben (Erreichen einer Schmerzgrenze, "selling argument" der schönen Aussicht mit Blick auf eine Vermietung der Wohnungen, etc.). Der Beschwerdeführer verweise auf das blosse Dulden, mache aber keine irgendwie gearteten konkrete Absichtsäusserungen seitens der Stockwerkeigentümerinnen oder deren Rechtsvorgänger geltend; ferner hätten sich mehrere Gelegenheiten für eine Löschung der Grunddienstbarkeit geboten (Begründung von Stockwerkeigentum im Jahr 1988, Übergang an die heutigen Stockwerkeigentümerinnen im Jahr 2002).
Der Beschwerdeführer hält diese Erwägungen für willkürlich, beschränkt sich aber zur Begründung auf den blossen Hinweis, dass während Jahrzehnten und damit länger als beispielsweise die Ersitzungsfrist gemäss Art. 662 ZGB nie ein Rückschnitt verlangt worden sei. Dies stellt keine substanziierte Auseinandersetzung mit den kantonalen Erwägungen dar, wie sie für Willkürrügen erforderlich wäre; im Übrigen wäre der Hinweis auch inhaltlich nicht geeignet, um Willkür aufzuzeigen: Die Dienstbarkeit geht mit ihrer Löschung im Grundbuch unter (Art. 734 ZGB); sie besteht mit anderen Worten so lange, als sie im Grundbuch eingetragen ist (Urteil 5A_369/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.2.2). Die Eigentumsfreiheitsersitzung (Dienstbarkeitsversitzung) wird für das schweizerische Recht von der Lehre und Rechtsprechung abgelehnt (BGE 95 II 605 E. 2a S. 610; LIVER, Berner Kommentar, N. 202 zu Art. 734 ZGB m.w.H.). Das heisst, dass sich der Eigentümer des belasteten Grundstückes nicht im Sinn einer usucapio libertatis auf den blossen Zeitablauf berufen kann (BGE 62 II 136; 95 II 605 E. 2a S. 610). Allerdings kann der Verzicht auf eine Dienstbarkeit bereits vor der Löschung wirksam sein, wenn er vom Berechtigten bedingungslos und vorbehaltslos erklärt
worden ist, wobei der Verzichtswille auch durch konkludentes Verhalten in eindeutiger und gültiger Weise zum Ausdruck kommen kann (Urteile 5C.307/2005 vom 19. Mai 2006 E. 5.1; 5A_478/2007 vom 20. November 2007 E. 3.4; LIVER, a.a.O., N. 100 und 107 zu Art. 734 ZGB), was beispielsweise der Fall ist, wenn der Eigentümer des dienstbarkeitsberechtigten Grundstückes eine dienstbarkeitswidrige Baute (namentlich die Verbauung eines Wegrechts) auf dem Nachbargrundstück gestattet (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442; 128 III 265 E. 4a S. 269 f.). Die blosse Nichtausübung eines Rechts während längerer Zeit kann hingegen nur dann als Verzichtserklärung aufgefasst und damit rechtsgeschäftlich bedeutsam werden, wenn die Umstände unzweideutig auf diese Absicht hinweisen und eine andere Auslegung als ausgeschlossen oder zumindest als höchst unwahrscheinlich anzusehen ist (Urteil 5C.42/2007 vom 8. Februar 2008 E. 7.2, nicht publ. in: BGE 134 III 341). Dass die Stockwerkeigentümerinnen oder deren Rechtsvorgänger in eindeutiger Weise einen Verzichtswillen zum Ausdruck gebracht hätten, behauptet nicht einmal der Beschwerdeführer. Vielmehr beruft er sich hierfür auf den blossen Zeitablauf, was nach dem Gesagten nicht genügt. Im Übrigen haben die kantonalen
Gerichte zutreffend befunden, dass es mannigfaltige Gründe haben kann, wenn während langer Zeit nie ein Rückschnitt verlangt wurde; nebst den bereits genannten kann insbesondere auch zur Wahrung des nachbarschaftlichen Friedens während längerer Zeit auf die Durchsetzung einer Dienstbarkeit verzichtet werden, ohne dass damit aber ein grundsätzlicher Verzichtswille verbunden ist.
Nach dem Gesagten erweist es sich nicht als willkürlich, wenn das Obergericht nicht bereits aufgrund des längeren Duldens von einer verbindlichen einseitigen Verzichtserklärung ausgegangen ist.

3.3. Willkür erblickt der Beschwerdeführer auch darin, dass die kantonalen Instanzen seine Argumentation, der gute Glaube ins Grundbuch sei durch die natürliche Publizität der tatsächlichen Situation zerstört, verworfen haben.
Der Grundsatz der natürlichen Publizität besagt, dass der tatsächliche, nach aussen sichtbare physische Zustand der Liegenschaft den guten Glauben des Erwerbers in den Grundbucheintrag zerstören kann (vgl. BGE 137 III 153 E. 4.1.3 S. 156; SCHMID, Basler Kommentar, N. 32 zu Art. 973 ZGB). Das Vorbringen des Beschwerdeführers geht bereits insofern an der Sache vorbei, als nach den Feststellungen des Obergerichtes die drei Stockwerkeigentümerinnen die Liegenschaft durch Erbgang erworben und sich nie darauf berufen haben, dass sie sich das Wissen und Verhalten ihres Rechtsvorgängers nicht anrechnen lassen müssten.
Vor den kantonalen Instanzen hatte sich der Beschwerdeführer auf BGE 137 III 153 berufen. Vor Bundesgericht tut er dies nur noch im Zusammenhang mit der Begründung einer angeblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. E. 1), aber nicht mehr zur Begründung seiner Willkürrüge. Insofern bleibt diese unsubstanziiert. Ohnehin aber betraf BGE 137 III 153 eine völlig andere Konstellation: Dort ging es um eine bloss mit dem Stichwort "Wegrecht" eingetragene Dienstbarkeit, bei welcher das effektive Wegrecht erst durch bauliche Anlagen (nämlich einen Tunnel) konkretisiert worden war; der Dritterwerber musste sich diese, weil nach aussen in Erscheinung tretend, für die nähere Bestimmung des Wegrechts entgegenhalten lassen (vgl. E. 4.2.3 S. 157). Vorliegend ist aber weder der Umfang der Dienstbarkeit - belastet ist offensichtlich die gesamte Fläche des dienenden Grundstückes - noch deren Inhalt näher zu konkretisieren; vielmehr ergeben sich Inhalt und Umfang für sämtliche Beteiligten leicht ersichtlich aus dem Grundbucheintrag.
Nach dem Gesagten ist Willkür unter dem Aspekt der natürlichen Publizität nicht ansatzweise auszumachen.

3.4. Für willkürlich hält der Beschwerdeführer schliesslich, dass die kantonalen Instanzen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten verneint haben.
Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB soll der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz finden. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 138 III 425 E. 5.2 S. 431). Typische Fallgruppen sind das fehlende Interesse (unnütze Rechtsausübung, sog. Schikaneverbot), das krasse Missverhältnis der Interessen, das widersprüchliche Verhalten, die rechtsmissbräuchliche Berufung auf Formmängel und die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (vgl. beispielsweise BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; aus der Literatur statt vieler: HONSELL, Basler Kommentar, N. 37 ff. zu Art. 2 ZGB).
Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, welchen Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbotes das Obergericht in qualifizierter Weise verkannt haben soll, so dass die Willkürrüge bereits an fehlender Substanziierung scheitert. Es wäre aber auch keine typische Fallkonstellation ersichtlich; insbesondere besteht - angesichts der obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellung, wonach die schwarze Föhre äusserst markant sei und die Hausdächer und übrigen Bäume in der unmittelbaren Umgebung klar überrage und die Aussicht auf den Zürichsee beinahe vollständig verdecke - ein aktuelles Interesse an der Durchsetzung der Dienstbarkeit. Im Übrigen ist auf Art. 736 ZGB zu verweisen, wonach der Beschwerdeführer einen Löschungsanspruch geltend machen könnte, wenn die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hätte. Art. 736 ZGB konkretisiert mithin das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB für die vorliegend gegebene Ausgangssituation und folglich wäre die Diskussion in erster Linie im Kontext mit jener Bestimmung zu führen. Eine willkürliche Verneinung des Rechtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Dienstbarkeit ist jedenfalls weder dargetan noch ersichtlich.

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. Juli 2016
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 59 Principe - 1 Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
¹	Le tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action.
²	Ces conditions sont notamment les suivantes:
^a	le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection;
^b	le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu;
^c	les parties ont la capacité d'être partie et d'ester en justice;
^d	le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante;
^e	le litige ne fait pas l'objet d'une décision entrée en force;
^f	les avances et les sûretés en garantie des frais de procès ont été versées.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 712^l - 1 La communauté acquiert, en son nom, les avoirs résultant de sa gestion, notamment les contributions des copropriétaires et les disponibilités qui en sont tirées, comme le fonds de rénovation.
¹	La communauté acquiert, en son nom, les avoirs résultant de sa gestion, notamment les contributions des copropriétaires et les disponibilités qui en sont tirées, comme le fonds de rénovation.
²	Elle peut, en son nom, actionner ou être actionnée en justice, ainsi que poursuivre et être poursuivie.586

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 730 - 1 La servitude est une charge imposée sur un immeuble en faveur d'un autre immeuble et qui oblige le propriétaire du fonds servant à souffrir, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains actes d'usage, ou à s'abstenir lui-même d'exercer certains droits inhérents à la propriété.
¹	La servitude est une charge imposée sur un immeuble en faveur d'un autre immeuble et qui oblige le propriétaire du fonds servant à souffrir, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains actes d'usage, ou à s'abstenir lui-même d'exercer certains droits inhérents à la propriété.
²	Une obligation de faire ne peut être rattachée qu'accessoirement à une servitude. Cette obligation ne lie l'acquéreur du fonds dominant ou du fonds servant que si elle résulte d'une inscription au registre foncier.597

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 737 - 1 Celui à qui la servitude est due peut prendre toutes les mesures nécessaires pour la conserver et pour en user.
¹	Celui à qui la servitude est due peut prendre toutes les mesures nécessaires pour la conserver et pour en user.
²	Il est tenu d'exercer son droit de la manière la moins dommageable.
³	Le propriétaire grevé ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 712^g - 1 Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
¹	Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
²	Si ces règles ne s'y opposent pas, elles peuvent être remplacées par des dispositions différentes prévues dans l'acte constitutif ou adoptées à l'unanimité par tous les copropriétaires.
³	Pour le reste, chaque copropriétaire peut exiger qu'un règlement d'administration et d'utilisation, valable dès qu'il a été adopté par la majorité des copropriétaires représentant en outre plus de la moitié de la valeur des parts, soit établi et mentionné au registre foncier; même si le règlement figure dans l'acte constitutif, il peut être modifié par décision de cette double majorité.
⁴	Toute modification de l'attribution réglementaire des droits d'usage particulier doit en outre être approuvée par les propriétaires d'étages directement concernés.585

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 712^a - 1 Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
¹	Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
²	Le copropriétaire a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur.
³	Il est tenu d'entretenir ses locaux de manière à maintenir l'état et l'aspect irréprochables du bâtiment.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 641 - 1 Le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi.
¹	Le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi.
²	Il peut la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et repousser toute usurpation.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 662 - 1 Celui qui a possédé pendant trente ans sans interruption, paisiblement et comme propriétaire, un immeuble non immatriculé, peut en requérir l'inscription à titre de propriétaire.
¹	Celui qui a possédé pendant trente ans sans interruption, paisiblement et comme propriétaire, un immeuble non immatriculé, peut en requérir l'inscription à titre de propriétaire.
²	Le possesseur peut, sous les mêmes conditions, exercer le même droit à l'égard d'un immeuble dont le registre foncier ne révèle pas le propriétaire ou dont le propriétaire était mort ou déclaré absent au début du délai de trente ans.
³	Toutefois, l'inscription n'a lieu que sur l'ordre du juge et si aucune opposition ne s'est produite pendant un délai fixé par sommation officielle, ou si les oppositions ont été écartées.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 973 - 1 Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition.
¹	Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition.
²	Cette disposition ne s'applique pas aux limites des immeubles compris dans les territoires en mouvement permanent désignés comme tels par les cantons.682

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 736 - 1 Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
¹	Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
²	Il peut obtenir la libération totale ou partielle d'une servitude qui ne conserve qu'une utilité réduite, hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.