B-86/2012 - 2013-03-11 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Verfügung vom 21. November 2011 betreffend Schweizer Markeneintragungsgesuch Nr. 59384/2005 (fig.; Positionsmarke)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-86/2012

Urteil vom 11. März 2013

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),

Richterin Maria Amgwerd,
Besetzung
Richter Claude Morvant,

Gerichtsschreiber Beat König.

A._______,

Parteien vertreten durch Zimmerli, Wagner & Partner AG, Apollostrasse 2, 8032 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Verfügung vom 21. November 2011 betreffend Schweizer Markeneintragungsgesuch Nr. 59384/2005 (fig.; Positionsmarke).

Sachverhalt:

A.
Mit Gesuch vom 16. November 2005 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Schutz für die Schweizer Marke 59384/2005 (fig.). Die Marke, die für die Ware "Schuhe" der Klasse 25 hinterlegt wurde, sieht wie folgt aus:

Im Hinterlegungsgesuch wurde unter der Rubrik "Bemerkungen" insbesondere festgehalten, dass die Marke mit dem Vermerk "Positionsmarke" zu registrieren sei.

B.

Mit Schreiben vom 24. Januar 2006 beanstandete die Vorinstanz die Anmeldung. Sie machte geltend, das Zeichen gehöre als banale Grafik zum Gemeingut und sei somit vom Markenschutz ausgenommen.

Mit Eingabe vom 28. März 2006 bestritt die Beschwerdeführerin den Gemeingutcharakter des angemeldeten Zeichens und beantragte, dem Markengesuch sei stattzugeben. Sie brachte insbesondere vor, das Bildelement des in Frage stehenden Zeichens sei keine blosse Wiederholung eines lang gestreckten Rechteckes, sondern ein fünffach unterteiltes Trapez. Überdies sei aufgrund der Bekanntheit der Marke Adidas davon auszugehen, dass die Konsumenten das Zeichen an seiner Position in erster Linie als betrieblichen Herkunftshinweis deuten.

C.

Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 30. Juni 2006 an ihrer Auffassung fest, wonach das vorliegende Zeichen nicht als Marke für die beanspruchte Ware "Schuhe" in Klasse 25 eingetragen werden könne.

Die Beschwerdeführerin nahm dazu mit Schreiben vom 8. Januar 2007 Stellung, wobei sie insbesondere die Liste der beanspruchten Waren auf "Sport- und Freizeitschuhe" in Klasse 25 einschränkte und einen langjährigen Markengebrauch im Zusammenhang mit diesen Produkten geltend machte.

D.

Auf eine entsprechende Aufforderung der Vorinstanz hin reichte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. September 2007 innert erstreckter Frist Belege für die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung ein und machte wiederum geltend, das angemeldete Zeichen weise originäre Unterscheidungskraft auf.

Mit einer weiteren Eingabe vom 23. November 2007 reichte die Beschwerdeführerin einen Registerauszug der Eintragung der Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt der Europäischen Union (HABM) in Alicante ein. Sie machte geltend, die Eintragung dieser Marke als Gemeinschaftsmarke sei ein Indiz für die originäre Unterscheidungskraft der vorliegend streitigen Marke, weil es sich um eine mit Letzterer identische Positionsmarke handle.

E.

Die Vorinstanz bekräftigte am 25. Februar 2008 ihre Auffassung, wonach das angemeldete Zeichen als Gemeingut nicht schutzfähig sei. Zudem qualifizierte sie die Gebrauchsbelege als ungenügend für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung.

Mit Eingabe vom 26. August 2008 machte die Beschwerdeführerin namentlich geltend, die Anordnung und Darstellung der fünf Streifen des angemeldeten Zeichens entspreche der Schweizer Marke Nr. 386'331, zu welcher das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt habe, dass der Eindruck entstehe, die Marke sei für den Mittelteil eines Schuhes bestimmt. Zudem berief sich die Beschwerdeführerin auf Voreintragungen der Marke in verschiedenen Ländern als Indiz für die Schutzfähigkeit.

F.

Die Vorinstanz erklärte mit Schreiben vom 27. November 2009, auch nach erneuter Prüfung des Gesuchs daran festzuhalten, dass das angemeldete Zeichen für die noch beanspruchten "Sport- und Freizeitschuhe" in Klasse 25 mangels Unterscheidungskraft und Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung nicht als Marke eingetragen werden könne.

Am 2. Juni 2009 nahm die Beschwerdeführerin zum letztgenannten Schreiben der Vorinstanz Stellung und reichte ein Gutachten des Zentralpräsidenten des Schweizerischen Schuhhändler-Verbandes ein. In diesem Gutachten wird namentlich ausgeführt, dass die von verschiedenen Sportschuhherstellern auf ihren Produkten angebrachten Streifen oder ähnlichen Garnituren ausschliesslich der Markenidentifikation dienen würden.

Sodann legte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. August 2009 drei Widerspruchsentscheide der Vorinstanz ins Recht, welche die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens zeigen sollten.

G.

Mit Verfügung vom 21. November 2011 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren ab. Zur Begründung führte sie aus, die grafische Komponente des zu beurteilenden Zeichens bestehe aus einer blossen Wiederholung eines einfachen Zeichens, die als banales Motiv keine originäre Unterscheidungskraft aufweise (wird näher ausgeführt). Damit ein an sich banales Zeichen allein durch seine Positionierung als Marke erkennbar werde, müsse die Position die Interpretation des Zeichens als Kennzeichen gegenüber der Deutung als dekoratives oder funktionales Element klar begünstigen. Letzteres sei vorliegend nicht der Fall. Nichts daran ändern könne der Umstand, dass einige bekannte Hersteller ähnliche Zeichen wie das vorliegend zu beurteilende verwenden würden. Die schwarzen Streifen des streitigen Zeichens würden das exakte Abbild der bei handelsüblichen Sportschuhen üblichen diagonalen Verstärkungen bilden und deshalb als direkten grafischen Hinweis auf eine technische Eigenschaft der beanspruchten Waren verstanden. Weder die schweizerischen noch die ausländischen Voreintragungen, auf welche sich die Beschwerdeführerin berufe, könnten etwas an der fehlenden Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens ändern.

H.

Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die streitige Marke sei unter Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. November 2011 für alle beanspruchten Waren zum Schutz zuzulassen. Sodann fordert sie eine Parteientschädigung. Zur Begründung erklärt sie im Wesentlichen, die Vorinstanz habe sich auf eine missverständliche Erläuterung der Positionsmarke in ihren Richtlinien gestützt und dabei verkannt, dass der Kennzeichnungsgegenstand einer solchen Marke - anders als bei der Formmarke - nur der Warengattung nach, nicht jedoch konturenmässig festgelegt sei. Zudem weise die grafische Komponente des angemeldeten Zeichens isoliert betrachtet originäre Unterscheidungskraft auf. Dies zeige sich insbesondere am Umstand, dass verschiedene vergleichbare oder praktisch identische Marken in der Schweiz eingetragen seien. Es komme hinzu, dass die Durchschnittsabnehmer bei auf Schuhseiten positionierten Streifen keine Verstärkungsfunktion vermuten würden. Die angemeldete Positionsmarke werde vielmehr als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft aufgefasst.

I.

Am 13. März 2012 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert ein Urteil des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 28. Februar 2012 nach und wies insbesondere auf die darin enthaltenen Erwägungen zur markenmässigen Benutzung einer "Fünf-Streifen-Marke" hin.

Mit Vernehmlassung vom 22. März 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. In Ergänzung zur angefochtenen Verfügung hält sie namentlich fest, dass bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft der Gesamteindruck eines Zeichens zu würdigen sei. Vorliegend falle das angemeldete Zeichen durch seine Positionierung auf dem Produkt mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen, weshalb geprüft werden müsse, ob dieses Zeichen von den angesprochenen Abnehmerkreisen nur als reines Zier- oder technisches Element aufgefasst werde. Soweit die Beschwerdeführerin geltend mache, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer konkreten Schuhform ausgegangen, sei ihr entgegenzuhalten, dass bei einer Positionsmarke die genaue Position nur unter Berücksichtigung der skizzierten Form der beanspruchten Ware bestimmt werden könne.

K.
Die Beschwerdeführerin hat stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

L.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der an-gefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG).

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

2.1 Marken, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im Verkehr durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).

Zum Gemeingut zählen einerseits Zeichen, an welchen ein Freihaltebedürfnis besteht (BGE 120 II 150 E. 3b/bb - Yeni Raki, 118 II 183 E. 3c - Duo, 117 II 321 E. 3 - Valser). Andererseits werden auch Hinweise auf Eigenschaften oder auf die Beschaffenheit, Zusammensetzung, Zweckbestimmung oder Wirkung der Ware oder Dienstleistung, für welche die Marke beansprucht wird, zum Gemeingut gezählt (BGE 128 III 450 E. 1.5 - Premiere, 129 III 227 E. 5.1 - Masterpiece). Gleiches gilt für Zeichen, welche die relevanten Abnehmerkreise nicht als Kennzeichen für eine betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung auffassen, sei es, dass sie als Dekoration, Sach- oder Produktbezeichnung verstanden werden oder aus anderen Gründen nicht unterscheidungskräftig wirken (BGE 106 II 247 f. E. 2b - Rotring, 118 II 181 E. 3 - Duo). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den ein Zeichen bei den massgeblichen Verkehrskreisen hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 - "Freischwinger Panton" [3D]). Aus der Massgeblichkeit des Gesamteindrucks folgt, dass ein Zeichen, das gemeinfreie Bestandteile enthält, nicht bereits deshalb vom Markenschutz ausgenommen ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob der Gesamteindruck von gemeinfreien Elementen geprägt wird oder nicht (Christoph Willi, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 21). Das Freihaltebedürfnis eines Zeichens wird relativiert, wenn es aus einer Kombination verschiedener Kennzeichnungsmittel wie beispielsweise Bild und Position besteht (vgl. Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 153 f.).

Nach der Rechtsprechung werden Marken, die im Hinblick auf das Schutzhindernis des Gemeinguts einen Grenzfall darstellen, eingetragen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7408/2006 vom 21. Juni 2007 E. 2.2 - btcino [fig.]).

2.2 Für die Frage der Unterscheidungskraft ist ohne Belang, welcher Markenart ein Zeichen zuzuordnen ist. Die zu klärende Rechtsfrage bleibt grundsätzlich dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer Markenart durch das Publikum grundsätzlich berücksichtigt werden können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1360/2011 vom 1. September 2011 E. 4.3 in fine [3D], mit Hinweisen).

Sog. Positionsmarken werden nicht zum Schutz eines bestimmten Zeichens, sondern zum Schutz der spezifischen Positionierung irgendeines Zeichens hinterlegt. Bei solchen Marken ist die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines Zeichens auf einem Produkt kennzeichnend. Geschützt ist dabei die spezifische Position eines stets gleich bleibenden Zeichenelementes, das stets an der gleichen Warenposition sowie stets in denselben Grössenverhältnissen auftritt (s. zum Ganzen Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005 S. 747 E. 7 - "Farbspritzpistole"[fig.], mit Hinweisen). Eine immer gleich bleibende absolute Grösse des Zeichens ist nicht Voraussetzung für die Eintragung einer Positionsmarke (vgl. Karl-Heinz Fezer, Markenrecht: Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und zum Madrider Markenabkommen, 4. Aufl., München 2009, § 3 MarkenG N. 588, mit Hinweis; anders jedoch anscheinend Entscheid der RKGE vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in sic! 2005 S. 747 E. 7 - "Farbspritzpistole"[fig.], wonach das fragliche Zeichen "an stets gleich bleibender Stelle in gleicher Form und Grösse angebracht sein soll").

Wird die Position eines Markenzeichens auf der Ware mitregistriert, wird die Unterscheidungskraft der Marke "auch durch die Hervorhebung, Komposition und auffällige oder nebensächliche Platzierung im Ensemble der Ware beeinflusst" (David ASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 2 lit. a N. 91, mit Hinweisen). Eine Position ist unterscheidungskräftig, wenn die Markierungsstelle bei den beanspruchten Waren als ungewöhnlich oder auffallend erscheint oder sich die Position im Verkehr durchgesetzt hat (Marbach, a.a.O., N. 417; noch restriktiver Kamen Troller, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel 2005, S. 66, wonach eine Position nur mittels Wiederholung Kennzeichnungskraft erlangt). Funktional naheliegende Positionen sind freihaltebedürftig (Marbach, a.a.O., N. 417). Die Position eines grafischen Elementes auf einem Produkt ist häufig banal und damit originär nicht unterscheidungskräftig (Ivan Cherpillod, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 67, mit Hinweis auf den Entscheid der RKGE vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in sic! 2005 S. 747 - "Farbspritzpistole"[fig.]).

3.1

3.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz liegt vorliegend eine Konstellation vor, bei welcher die Eigenheiten eines Zeichenelementes, die bei isolierter Betrachtung als potentiell unterscheidungskräftig erscheinen, durch die mitregistrierte Position auf der Ware motiviert werden und dadurch ihren unabhängigen Charakter verlieren. Sowohl der Umstand, dass die Länge der in Frage stehenden Streifen von vorne nach hinten zunehme, als auch die Tatsache, dass die einzelnen Streifen trapezförmig seien, würden sich aus der Form des Schuhes ergeben, so dass der Betrachter darin kein unterscheidungskräftiges Gestaltungselement sehe. Auch die Zahl der Streifen begründe keine originäre Unterscheidungskraft, da diese aus der Breite der Streifen und der Grösse des gestreiften Bereiches resultiere und der Betrachter deshalb nicht annehme, der Hersteller habe sich in kennzeichnender Absicht just für fünf Streifen entschieden (Bst. B Ziff. 7 und 11 der angefochtenen Verfügung).

3.1.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, ein positioniertes Zeichen, das bei isolierter Betrachtung unterscheidungskräftig sei, sei in der Regel auch als Positionsmarke unterscheidungskräftig. Anders als dies in den von der Vorinstanz beigezogenen Richtlinien ausgeführt werde, falle bei einer Positionsmarke das zu schützende Zeichen nicht mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen. Diesbezüglich bestehe ein erheblicher Unterschied zur Formmarke, bei welcher sich der Schutz auf die abgebildeten Einzelheiten des Kennzeichnungsgegenstandes erstrecke. Es komme hinzu, dass sich Zweifel an der ausreichenden Unterscheidungskraft bei Positionsmarken nicht grundsätzlich, sondern nur dann ergeben würden, wenn die Marke im Gesamteindruck von den Konsumenten nicht als betrieblichen Herkunftshinweis aufgefasst werde. Letzteres müsse im Einzelfall sowie unter Berücksichtigung der Unterscheidungskraft des grafischen Elementes einer solchen Marke bei isolierter (bzw. von der Position unabhängiger) Betrachtung entschieden werden.

3.2

3.2.1 Unter Teil 4 Ziff. 4.12 der Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Institutes für Geistiges Eigentum vom 1. Juli 2012 (im Folgenden: IGE-Richtlinien) wird insbesondere Folgendes ausgeführt:

"Durch die Positionierung auf dem Produkt fällt bei der Positionsmarke das zu schützende Zeichen mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen. Es ist grundsätzlich zweifelhaft, ob die Abnehmer im Zeichen lediglich ein reines Zier- oder technisches Element erkennen, oder ob sie aufgrund der fest definierten Gestaltung und Position auf der Ware auch einen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft sehen. Die Unterscheidungskraft ist bei Zeichen gegeben, die sich von den banalen Ausstattungen des beanspruchten Warensegments klar abheben.

Verfügt das Zeichen alleine über keine Unterscheidungskraft, stellt sich die Frage nach der Wirkung der konstant gleichen Positionierung. Die Kombination eines nicht-unterscheidungskräftigen Zeichens mit einer Position wird nur in Ausnahmefällen unterscheidungskräftig sein."

3.2.2 Die IGE-Richtlinien sind als sogenannte Verwaltungsverordnung zu qualifizieren, welche für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen, nicht verbindlich ist. Verwaltungsverordnungen sollen von den Gerichtsbehörden bei ihrer Entscheidung freilich mitberücksichtigt werden, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (siehe zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 10.4 - La prairie SWITZERLAND-Dose [3D], mit Hinweisen).

3.3

3.3.1 Die Form einer Ware identifiziert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts primär die Ware selbst, also nicht deren betriebliche Herkunft. Aus diesem Grund setzt das Bundesgericht für die Annahme, dass eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, voraus, dass sie sich von allen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheides über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheidet. Zu beachten gilt dabei, dass Warenformen in erster Linie anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Dementsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren regelmässig bloss als besondere Gestaltung und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen wahr. Um eine Warenform als originär unterscheidungskräftig zu qualifizieren, genügt es deshalb nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht, dass sie sich nur nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vorausgesetzt wird vielmehr, dass ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugt, was namentlich bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment praxisgemäss regelmässig verneint werden muss, wenn sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (siehe zum Ganzen BGE 137 III 403 E. 3.3.3 - "Wellenverpackung" [3D], mit Hinweisen). Nebst geometrischen Grundelementen gelten deshalb Warenformen als Gemeingut, welche weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und damit mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3 - Kugeldreieck [fig.], mit Hinweis).

Es fragt sich, ob diese Grundsätze zumindest sinngemäss auch für die vorliegend im Streit liegende Marke gelten und mithin im Sinne der zitierten Richtlinien davon auszugehen ist, dass das Publikum eine Marke dieser Art grundsätzlich bzw. in der Regel nur als Gestaltungs- oder technisch bedingtes Element und nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft auffasst.

3.3.2 Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung festgehalten, dass die genannten Grundsätze zur originären Unterscheidungskraft von Warenformen auch für Verpackungsformen gelten (BGE 137 III 403 E. 3.3.4 f. - "Wellenverpackung" [3D]). Zur Begründung führte das Gericht insbesondere aus, wie eine Warenform werde die Form einer Verpackung, welche aufgrund der Natur des Produktes unabdingbar sei oder aus unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängenden Gründen vorgesehen sei und damit einem durch die Ware bedingten, naheliegenden Zweck diene, "nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist" (BGE 137 III 403 E. 3.3.4 - "Wellenverpackung" [3D]).

Aus der genannten Rechtsprechung ist abzuleiten, dass jedenfalls dann, wenn ein Zeichen vom Erscheinungsbild der Ware abhängig ist bzw. mit diesem verschmilzt, dessen Beschaffenheit die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise dahingehend beeinflusst, dass diese das Zeichen in der Regel nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren auffassen (vgl. auch Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union [EuGH] vom 15. Juni 2010 in der Rechtssache T-547/08, X Technology Swiss GmbH/HABM [Marken, Muster und Modelle], Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], II-2409, Rn. 26).

Es ist folglich zu untersuchen, ob die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmilzt oder von diesem unabhängig ist. Dabei ist von der Anmeldung auszugehen, da die Schutzfähigkeit eines Zeichens nach Massgabe seines Hinterlegungsgesuches zu prüfen ist (vgl. BGE 120 II 307 E. 3a - The Original).

3.3.3 Die vorliegend in Frage stehenden fünf Balken sind auf der Seite eines Schuhes abgebildet, bei welchem es sich um die Ware handelt, für welche die Marke angemeldet wurde. Aufgrund des Umstandes, dass die Länge der Balken dem oberen Rand des Schuhes und dem oberen Rand der Schuhsohle angepasst ist, lässt sich die angemeldete Marke nicht von der Form eines Teils dieser Ware trennen. Vielmehr ist das Zeichen untrennbar mit der Form der Seitenteile des Schuhes zwischen Sohle und der Stelle, wo sich herkömmlicherweise die Schnürung befindet, verbunden. Nichts daran ändern kann der Umstand, dass der Anmeldung eine Bemerkung beigefügt ist, wonach die Marke mit dem Vermerk "Positionsmarke" zu registrieren sei. Folglich ist davon auszugehen, dass die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware verschmilzt und damit die von der Rechtsprechung zu Formmarken entwickelten Beurteilungskriterien gelten (vgl. Urteile des EuGH vom 15. Juni 2010 in der Rechtssache T-547/08, X Technology Swiss GmbH/HABM [Marken, Muster und Modelle], Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], II-2409, Rn. 28 ff., und vom 14. September 2009 in der Rechtssache T 152/07, Lange Uhren GmbH/HABM [Marken, Muster und Modelle], nicht in der Slg. veröffentlicht, Rn. 74 ff.).

Zwar zeigt die genannte Bemerkung im streitigen Hinterlegungsgesuch, dass vorliegend kein Markenschutz für die Form eines ganzen Schuhes verlangt wird. Diese Anmeldung muss jedoch nach dem Ausgeführten dahingehend interpretiert werden, dass für einen Teil der Ware (bzw. für die Seitenteile des Schuhes zwischen der Sohle und der traditionell für die Schnürung vorgesehenen Stelle) Schutz als Formmarke beansprucht wird. In Frage steht mit anderen Worten eine Teilform- oder Formteilmarke (vgl. zu dieser Markenart Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1360/2011 vom 1. September 2011 E. 4.1 [3D]; kritisch zur Schützbarkeit von Teilformmarken: MAGDA STREULI-YOUSSEF/DANIEL ZIMMERLI, Der Schutz von "Teilformmarken", in: Peter V. Kunz et al. [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, FS Roland von Büren, Basel 2009, S. 397 ff.), für welche grundsätzlich dieselben Kriterien für die Beurteilung der originären Unterscheidungskraft gelten wie bei Formmarken.

4.

Nach dem Ausgeführten ist zu prüfen, ob die angemeldete Marke den bei Formteilmarken geltenden Anforderungen an die originäre Unterscheidungskraft genügt.

4.1 Das grafische Element des angemeldeten Zeichens besteht aus fünf gleich breiten dunklen Streifen, die jeweils im Abstand einer Streifenbreite parallel zueinander angeordnet sind. Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine blosse Wiederholung eines dunklen Streifens, die ein banales Motiv ohne originäre Unterscheidungskraft darstellt (Bst. B Ziff. 6 der angefochtenen Verfügung). Letzteres wird seitens der Beschwerdeführerin bestritten.

4.2 Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind in der Regel insbesondere einfachste geometrische Formen wie einzelne Rechtecke, Dreiecke, Quadrate und Punkte, es sei denn, es liege eine aus dem üblichen Rahmen deutlich herausfallende originelle Gestaltung vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1982 E. 3a - Levi's Jeans [fig.], in: Ipdata Nr. 4283; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 3.3 - "Kugeldreieck" [fig.]; Marbach, a.a.O., N. 344). Entsprechendes gilt auch für Striche (vgl. ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a N. 75; RKGE in sic! 2005 S. 196 E. 5 - "Elliptische Form" [fig.]/"Elliptische Form" [fig.]).

Selbst wenn die fünf Balken des angemeldeten Zeichens vor diesem Hintergrund je einzeln betrachtet als gemeinfreie Elemente qualifiziert würden, schliesst dies nicht aus, dass deren konkrete Kombination und Einpassung an die Seitenteile des Schuhes grundsätzlich eintragungsfähig (bzw. unterscheidungskräftig sowie nicht freihaltebedürftig) ist (vgl. BGE 122 III 382 E. 5b - Kamillosan; Marbach, a.a.O., N. 347; vorn E. 2.1). Dafür ist jedoch erforderlich, dass das angemeldete Zeichen im Sinne der vorstehend genannten Grundsätze für Warenformen vom Erwarteten und Gewohnten abweicht und deshalb infolge seiner Originalität im Gedächtnis der Abnehmer haften bleibt (vgl. vorn E. 3.3.1).

4.3 Abnehmer der vorliegend beanspruchten Ware "Sport- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 bzw. die massgeblichen Verkehrskreise bilden die (schweizerischen) Durchschnittskonsumenten (vgl. zu den massgebenden Verkehrskreisen bei der Ware "Schuhe" der Klasse 25 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-505/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3 - adidas [fig.]/Adissasport home fitness [fig.]). Die Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten dürfte im fraglichen Segment nicht besonders hoch sein, weil Schuhe Alltagsprodukte bilden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-505/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 6 - adidas [fig.]/Adissasport home fitness [fig.]). Dieser Umstand spricht grundsätzlich für die Annahme, dass der Trapezform der einzelnen Streifen und deren trapezförmige Anordnung vorliegend keine originäre Unterscheidungskraft zukommt.

4.3 Freilich ist zu beachten, dass der Konsument in bestimmten Produktsegmenten unter Umständen den Formgebungen besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft beworben wird (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.5 - "Wellenverpackung" [3D], mit Hinweisen). Es fragt sich, ob im hier interessierenden Segment von Sport- und Freizeitschuhen ein in dieser Weise eingetretener Wandel der Wahrnehmung des Publikums stattgefunden hat.

4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Drei-Streifen-Marke von Adidas sei als Marke auf den Seitenflächen von Schuhen im Gedächtnis praktisch jedes Konsumenten fest verankert (vgl. Beschwerde, S. 11). Nach Auffassung der Vorinstanz lässt demgegenüber die Verwendung eines ähnlichen Zeichens wie dem vorliegend im Streit liegenden durch einige bekannte Hersteller nicht darauf schliessen, dass das Publikum jedes wiedererkennbare Gestaltungselement im fraglichen Bereich eines Schuhes in erster Linie als Marke versteht. Ein solcher Schluss sei ebenso wenig statthaft, wie aus dem Umstand, dass mehrere grosse Versicherungsunternehmen den Namen einer schweizerischen Stadt als Marke führen, zu schliessen, "der Abnehmer sei nun disponiert, in jedem Städtenamen im Zusammenhang mit Versicherungsdienstleistungen a priori eine Marke zu sehen" (Bst. B Ziff. 9 der angefochtenen Verfügung).

4.3.2 Soweit die Vorinstanz mit dem zitierten Passus aus dem angefochtenen Entscheid behaupten sollte, die Verwendung eines ähnlichen Zeichens durch einige bekannte Hersteller könne generell nicht bei der Beurteilung der originären Unterscheidungskraft berücksichtigt werden, kann ihr nach dem hiervor Ausgeführten nicht gefolgt werden. Verwendet ein bekannter Hersteller ein ähnliches Zeichen, kann sich nämlich dadurch der bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zu berücksichtigende Aufmerksamkeitsgrad des Publikums (bzw. vorliegend der schweizerischen Durchschnittskonsumenten) verändern.

Zur Frage, ob das Publikum Streifen auf dem hier in Frage stehenden Seitenbereich eines Freizeit- oder Sportschuhes besondere Aufmerksamkeit widmet, führte das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Urteil Folgendes aus (Urteil I-20 U 89/11 vom 28. Februar 2012, Bst. B Ziff. II Ziff. 2b):

"Es ist [...] insbesondere auf dem Markt von Sport- und Freizeitschuhen inzwischen üblich, ein bestimmtes Bildelement, welches aus gut sichtbaren Linien, Streifen oder geometrischen Formen besteht, als Marke insbesondere auf der Seite des Schuhs zwischen Sohle und Schnürsenkel anzubringen. Der Schuhe erwerbende Endverbraucher ist daran gewöhnt und kann sich im Grundsatz daran beim Kauf als betrieblichen Herkunftshinweis orientieren [...]. Ob dies ganz allgemein für jegliche Art von Linien gelten kann, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, kann indes dahin stehen. Jedenfalls für die hier streitgegenständliche Mehrzahl parallel geführter, schräger Streifen auf den Seitenteilen von Schuhen zwischen Sohle und Schnürsenkel jedenfalls auf Sport- und Freizeitschuhen ist der Verkehr inzwischen an eine kennzeichenmässige Verwendung deshalb gewöhnt, weil derartige Zeichen bekanntermassen von einem bestimmten Hersteller [adidas] bereits seit längerem als Herkunftskennzeichen verwendet werden und als solches bekannt geworden sind. Nicht zuletzt mit Blick hierauf ist in der Rechtsprechung wiederholt ausgeführt worden, dass der Verkehr daran gewöhnt sei, in einer Streifen-Ausstattung von Sport- bzw. Freizeitschuhen einen Herkunftshinweis zu sehen [...]."

Dieses Urteil betraf unter anderem eine deutsche Bildmarke der Beschwerdeführerin, welche vom Erscheinungsbild hinsichtlich der fünf dunklen Streifen auf der Seite eines Schuhes mit der vorliegend streitigen Marke identisch ist. Auch wenn es sich auf das deutsche Recht (sowie folglich namentlich auf Durchschnittsabnehmer in Deutschland) bezieht und die zitierten Ausführungen im Zusammenhang mit der Prüfung einer markenmässigen Verwendung des Zeichens gemacht wurden, lassen sich die entsprechenden Überlegungen sinngemäss auf die vorliegende Prüfung der originären Unterscheidungskraft übertragen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der auf dem vorliegend streitigen Hinterlegungsgesuch skizzierte Schuh keine Schnürsenkel aufweist.

Im genannten Urteil wird ausdrücklich von der in zwei Beschlüssen des deutschen Bundespatentgerichts und der Nichtigkeitsabteilung des HABM geäusserten Auffassung, wonach Streifen der vorliegend in Frage stehenden Art nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft aufgefasst würden, Abstand genommen (vgl. Bst. B Ziff. II Ziff. 2b des genannten Urteils, mit Hinweis auf den Beschluss des deutschen Bundespatentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004 und den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 11. Januar 2011 betreffend die Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 der Beschwerdeführerin). Auch insoweit lässt sich mit Bezug auf die vorliegend zu klärende Frage sinngemäss dem Oberlandesgericht Düsseldorf folgen. Als überzeugend erscheint insbesondere dessen Hinweis, dass eine markenmässige Verwendung - bzw. die Wahrnehmung als Unterscheidungsmittel - von seitlich auf Schuhen angebrachten Streifen in dem vom HABM beurteilten Fall mit Blick auf die Bekanntheit der Marke von adidas nicht unter blossem Verweis auf die Einfachheit der aus fünf Streifen bestehenden Form verneint werden kann (vgl. Urteil I-20 U 89/11 des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 28. Februar 2012, Bst. B Ziff. II Ziff. 2b).

Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass parallel verlaufende diagonale Verstärkungen am Rist von Sportschuhen bzw. Streifen jeglicher Art als einfachste Gestaltungsmittel bei Sport- und Freizeitschuhen häufig vorkommen (vgl. Bst. B Ziff. 12 der angefochtenen Verfügung). So hat denn auch das Bundesverwaltungsgericht verschiedentlich festgehalten, Streifenmarken bei Sportbekleidung sowie Sport- und Freizeitschuhen seien häufig, in grosser Vielfalt auf dem Markt erhältlich und grundsätzlich als banal bzw. wenig kennzeichnungskräftig zu qualifizieren (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 - fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.], B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 - jump [fig.]/JUMPMAN, und B-2768/2007 vom 6. Mai 2008 E. 5.1 f. - segno figurativo a righe [fig.]; zu den entsprechenden Verhältnissen in Deutschland vgl. S. 5 des Beschlusses des deutschen Bundespatentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004; vgl. ferner den erwähnten Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 11. Januar 2011 betreffend die Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 der Beschwerdeführerin, Rn. 34 und die Rechtsprechungshinweise im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Auch lässt sich in Anlehnung an den genannten Beschluss des deutschen Bundespatentgerichtes auch für den schweizerischen Markt annehmen, dass eine Reihe von Herstellern Sport- und Freizeitschuhe nicht als Markenware, dafür jedoch zu einem wesentlich niedrigeren Preis auf den Markt bringt und dabei - auch hinsichtlich der Gestaltung - eine ähnliche Qualität wie bei Markenprodukten anzubieten versucht (vgl. S. 5 des Beschlusses des deutschen Bundespatentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004). Dennoch liegt es für den schweizerischen Durchschnittskonsumenten - namentlich aufgrund der grossen Ähnlichkeit des angemeldeten Zeichens mit den bekannten Adidas-Streifen an der gleichen Stelle von Sport- und Freizeitschuhen - auf der Hand, dass dieses Zeichen in der in Frage stehenden Positionierung auf diesen Produkten auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinweist.

Bei den Streifenmustern, welche bei den soeben genannten Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts im Streit lagen, ging es - anders als vorliegend - nicht um einen sich auf die Positionierung erstreckenden markenrechtlichen Schutz eines Zeichens. Schon deshalb können diese Urteile im hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend sein und fällt namentlich der Umstand nicht ins Gewicht, dass das Bundesverwaltungsgericht in einem dieser Entscheide ein in grafischer Hinsicht mit dem angemeldeten Zeichen identisches Zeichen im Rahmen eines Widerspruchverfahrens als "eher schwach kennzeichnungskräftig" eingestuft hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 - fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Es kann deshalb insbesondere offen bleiben, inwieweit sich grundsätzlich bei der Beurteilung des absoluten Ausschlussgrundes von Art. 2 Bst. a MSchG die Rechtsprechung zu Widerspruchsverfahren heranziehen lässt (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6097/2010 vom 16. März 2011 E. 4.4 - BELLADERM; vgl. in diesem Zusammenhang auch Donald N. Schnyder, Die absoluten Ausschlussgründe sind nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens, in: Martin Kurer et al., Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, Zürich 1996, S. 143 ff., S. 148).

4.4 Aus dem Ausgeführten folgt, dass sich das angemeldete Zeichen - auch im Sinne der Richtlinien der Vorinstanz - klar von den banalen Ausstattungen des beanspruchten Warensegments abhebt, und zwar insbesondere wegen der besonderen Aufmerksamkeit, welche der schweizerische Durchschnittskonsument für Streifenmuster der vorliegenden Art an der im Hinterlegungsgesuch gekennzeichneten Stelle von Sport- und Freizeitschuhen aufbringt. Das Zeichen ist mit anderen Worten entgegen der Auffassung der Vorinstanz originär unterscheidungskräftig. Daran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Position als solche vorliegend namentlich aufgrund der verbreiteten Platzierung von Streifen am Rist von Sport- und Freizeitschuhen (vgl. vorn E. 4.3.2) für sich allein nicht als unterscheidungskräftig erscheint. Ebenso wenig fällt die Tatsache ins Gewicht, dass die Form des Schuhes, soweit diese zum angemeldeten Zeichen gehört (vgl. vorn E. 3.3.3), isoliert betrachtet als banal zu qualifizieren ist. Denn bei der vorliegend zu beurteilenden Kombination von Position, Teilform und zweidimensionaler Zeichnung wird der Gesamteindruck aus den in E. 4.3 genannten Gründen nicht von gemeinfreien Elementen geprägt.

4.5 Es ergibt sich somit, dass das angemeldete Zeichen für die (vorliegend noch) beanspruchten Sport- und Freizeitschuhe der Klasse 25 schutzfähig ist.

Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, die Marke Nr. 59384/2005 (fig.) für die angemeldeten Waren "Sport- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 im schweizerischen Markenregister einzutragen.

5.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin der von ihr geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.

5.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst unter anderem die Kosten der Vertretung (Art. 8 VGKE), zu denen das Anwaltshonorar, Auslagen und die Mehrwertsteuer zu rechnen sind (Art. 9 Abs. 1 VGKE). Die Mehrwertsteuer ist freilich nur für Dienstleistungen geschuldet, die im Inland gegen Entgelt erbracht werden, nicht aber im vorliegenden Fall, bei welchem die obsiegende Beschwerdeführerin ihren Sitz im Ausland hat und die Dienstleistung ihrer Rechtsvertreterin damit nicht im Inland erbracht wurde (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz MWSTG, SR 641.20] in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; s. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 8.4 - HÖFER FAMILIYOFFICE [fig.]/HOFER).

Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VGKE). Ist - wie im vorliegenden Fall - keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Weil im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung auf Fr. 2'000.- (exkl. MWST) festzulegen.

Besteht keine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz handelt als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [IGEG, SR 172.010.31]). Sie vollzieht in eigenem Namen die Markenschutzgesetzgebung und führt insbesondere auch das Markenschutzregister in eigenem Namen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG und Art. 37 MSchG). Dementsprechend erliess sie auch die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und kassierte sie ebenso in ihrem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die Vorinstanz ist darum zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2011 wird aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen, die Schweizer Marke Nr. 59384/2005 (fig.) für die beanspruchten Waren "Sport- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 der Klassifikation von Nizza im schweizerischen Markenregister einzutragen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 13. Januar 2012 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3.

Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (exkl. MWST) zugesprochen.

4.

Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat-tungsformular);

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 59384/2005; Gerichtsurkunde).

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Beat König

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 12. März 2013

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 22^a
¹	Les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité ne courent pas:
^a	du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement;
^b	du 15 juillet au 15 août inclusivement;
^c	du 18 décembre au 2 janvier inclusivement.
²	L'al. 1 n'est pas applicable dans les procédures concernant:
^a	l'octroi de l'effet suspensif et d'autres mesures provisionnelles;
^b	les marchés publics.61

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11
¹	Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
²	L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite.
³	Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
^a	les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
^b	les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
^c	les signes propres à induire en erreur;
^d	les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 8 Dépens
¹	Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais de la partie.
²	Les frais non nécessaires ne sont pas indemnisés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 9 Frais de représentation
¹	Les frais de représentation comprennent:
^a	les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat;
^b	les débours, notamment les frais de photocopie de documents, les frais de déplacement, d'hébergement et de repas et les frais de port et de téléphone;
^c	la TVA pour les indemnités mentionnées aux let. a et b, pour autant qu'elles soient soumises à l'impôt et que la TVA n'ait pas déjà été prise en compte.
²	Aucune indemnité n'est due lorsqu'il existe un rapport de travail entre le représentant et la partie.

SR 641.20 Loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (Loi sur la TVA, LTVA) - Loi sur la TVA LTVA Art. 18 Principe - 1 Sont soumises à l'impôt grevant les opérations réalisées sur le territoire suisse les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation; ces prestations sont imposables pour autant que la présente loi ne l'exclue pas.
¹	Sont soumises à l'impôt grevant les opérations réalisées sur le territoire suisse les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation; ces prestations sont imposables pour autant que la présente loi ne l'exclue pas.
²	En l'absence de prestation, les éléments suivants, notamment, ne font pas partie de la contre-prestation:
^a	les subventions et autres contributions de droit public, même si elles sont versées en vertu d'un mandat de prestations ou d'une convention-programme au sens de l'art. 46, al. 2, Cst.;
^b	les recettes provenant exclusivement de taxes touristiques de droit public engagées par les offices du tourisme et les sociétés de développement touristique en faveur de la communauté, sur mandat d'une collectivité publique;
^c	les contributions cantonales versées par les fonds pour l'approvisionnement en eau, le traitement des eaux usées ou la gestion des déchets aux établissements qui assurent ces tâches;
^d	les dons;
^e	les apports faits à une entreprise, notamment les prêts sans intérêts, les contributions d'assainissement et l'abandon de créances;
^f	les dividendes et autres parts de bénéfices;
^g	les indemnités compensatoires versées aux acteurs économiques d'une branche en vertu de dispositions légales ou contractuelles par une unité d'organisation, notamment par un fonds;
^h	les consignes, notamment sur les emballages;
ⁱ	les montants versés à titre de dommages-intérêts ou de réparation morale ainsi que les indemnités de même genre;
^j	les indemnités versées pour une activité exercée à titre salarié telles que les honoraires de membre d'un conseil d'administration ou d'un conseil de fondation, les indemnités versées par des autorités ou la solde;
^k	les remboursements, les contributions et les aides financières reçus pour la livraison de biens à l'étranger, exonérée en vertu de l'art. 23, al. 2, ch. 1;
^l	les émoluments, les contributions et autres montants encaissés pour des activités relevant de la puissance publique.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

SR 172.010.31 Loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (LIPI) LIPI Art. 1 Forme d'organisation
¹	L'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI)4 est un établissement de droit public de la Confédération, doté de la personnalité juridique.
²	L'IPI est autonome dans son organisation et sa gestion; il tient sa propre comptabilité.
³	L'IPI est géré selon les principes de l'économie d'entreprise.

SR 172.010.31 Loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (LIPI) LIPI Art. 2 Tâches
¹	L'IPI effectue les tâches suivantes:
^a	il prépare les textes législatifs relatifs aux brevets d'invention, aux designs, au droit d'auteur et aux droits voisins, aux topographies de produits semi-conducteurs, aux marques et indications de provenance, aux armoiries publiques et autres signes publics, ainsi que les autres actes législatifs relatifs à la propriété intellectuelle pour autant qu'ils ne relèvent pas de la compétence d'autres unités administratives de la Confédération;
^b	il exécute, conformément à la législation spéciale, les actes législatifs mentionnés à la let. a, ainsi que les traités internationaux du domaine de la propriété intellectuelle;
^c	il conseille le Conseil fédéral et les autres autorités fédérales dans le domaine de l'économie générale sur les questions relatives à la propriété intellectuelle;
^d	il représente la Suisse, le cas échéant en collaboration avec d'autres unités administratives de la Confédération, dans le cadre des organisations et conventions internationales du domaine de la propriété intellectuelle;
^e	il participe à la représentation de la Suisse dans le cadre d'autres organisations et conventions internationales pour autant qu'elles concernent également la propriété intellectuelle;
^f	il participe à la coopération technique dans le domaine de la propriété intellectuelle;
^g	il fournit, dans le domaine relevant de sa compétence, des prestations de service sur la base du droit privé; il s'occupe notamment de la diffusion d'informations sur les systèmes de protection des biens immatériels, les titres de protection et l'état de la technique.
²	Le Conseil fédéral peut attribuer d'autres tâches à l'IPI; les art. 13 et 14 sont applicables.6
³	L'IPI collabore avec l'Organisation européenne des brevets ainsi qu'avec d'autres organisations internationales, suisses ou étrangères.
^3bis	L'IPI peut, dans l'accomplissement des tâches visées à l'al. 1, let. f, conclure des accords internationaux de portée limitée. Il les coordonne avec les autres autorités fédérales qui s'occupent de coopération internationale.7
⁴	Il peut, contre rémunération, faire appel aux services d'autres unités administratives de la Confédération.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.