E-663/2008 - 2010-01-11 - Asile

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Cour V
E-663/2008
{T 0/2}

Arrêt du 11 janvier 2010

Composition
François Badoud (président du collège), Jenny de Coulon Scuntaro, Markus König, juges,
Antoine Willa, greffier.

Parties
A._______, né le (...), Kosovo,
représenté par le Centre Social Protestant,
en la personne de Marie-Claire Kunz,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet
Exécution du renvoi (réexamen) ;
décision de l'ODM du 28 décembre 2007 / N (...).

Faits :

A.
A._______, accompagné de son épouse B._______, a déposé une première demande d'asile en Suisse, le 23 avril 1997, sur laquelle l'Office fédéral des réfugiés (ODR, aujourd'hui ODM) n'est pas entré en matière, par décision du 15 septembre 1997 ; en effet, les intéressés ne s'étaient pas présentés à une audition destinée à déterminer leur nationalité, l'ODR supposant qu'ils pouvaient être ressortissants albanais. Le recours interjeté a été rejeté par l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA), le 31 octobre 1997.
Les requérants ont déposé une seconde demande, le 15 janvier 1998. L'ODR n'est pas entré en matière sur celle-ci, par décision du 24 juin 1998 ; le recours interjeté a été déclaré irrecevable en date du 8 septembre suivant.

B.
Après le rejet d'une demande de réexamen, B._______ a quitté la Suisse en date du 29 septembre 1999. Elle a déposé une troisième demande d'asile, le 8 avril 2002, rejetée par l'ODR le 20 septembre suivant. Le recours interjeté en matière d'exécution du renvoi a été admis par la CRA, le 10 avril 2003, l'intéressée et son enfant né entretemps se voyant accorder l'admission provisoire.
Le 15 août 2008, l'ODM a approuvé la délivrance à l'intéressée et à ses deux enfants d'autorisations de séjour pour cas de rigueur, en application de l'art. 84 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20).

C.
Arrêté le 18 janvier 1998, A._______ a été condamné par le Tribunal criminel de C._______, le 23 août 1999, pour infraction grave à la loi sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup, RS 812.121), à huit ans de réclusion, ainsi qu'à quinze ans d'expulsion du territoire suisse. Ce verdict a été confirmé, sur recours, par la cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de D._______, le 29 novembre 1999, puis par le Tribunal fédéral, le 15 novembre 2000.
L'intéressé a fait l'objet d'une mesure de libération conditionnelle en date du 28 mai 2003. Il a vainement requis de l'autorité cantonale, ouvrant dans ce but plusieurs procédures, l'annulation ou la suspension de l'expulsion judiciaire.
Le 4 décembre 2006, invoquant la prochaine caducité de cette mesure, A._______ a demandé à l'ODM qu'il soit renoncé à l'exécution de son renvoi, joignant à sa requête un rapport médical du 28 juillet 2006, sur lequel il sera revenu plus bas. Le 12 décembre suivant, l'ODM a refusé de statuer, la compétence pour ce faire appartenant en l'état à l'autorité cantonale.

D.
Le 7 décembre 2007, A._______ a déposé une demande de réexamen, concluant au constat du caractère non raisonnablement exigible, voire illicite, de l'exécution du renvoi. Il a invoqué son état de santé, ainsi que l'impossibilité pratique et financière de recevoir au Kosovo le traitement nécessaire ; de ce fait, sa capacité de survie serait mise en danger à court terme. L'intéressé a également relevé qu'il ne disposait sur place d'aucun soutien familial utile, alors qu'il ne pouvait accomplir aucun des actes de la vie courante sans assistance, et n'avait aucune chance de trouver un emploi. Il a enfin fait valoir qu'en dépit de ses antécédents pénaux, il ne présentait plus aucun danger pour l'ordre public suisse.
L'intéressé a déposé trois rapports médicaux datés des 28 juillet 2006, 24 septembre 2007 et 12 novembre 2007. De manière synthétique, il en ressortait qu'il souffrait d'une grave affection respiratoire, sous forme de nombreuses bronchiectasies infectées par des bacilles résistants aux antibiotiques (pseudonomas et staphylocoques dorés) ; ces atteintes avaient nécessité plusieurs hospitalisations et la mise en place d'un traitement à partir de 2002. L'intéressé présentait également des ganglions causés par les infections. De ce fait, l'arbre bronchique était obstrué aux deux tiers. L'administration d'antibiotiques par inhalation et de médicaments bronchodilatateurs avait commencé en 2004.
Le 10 septembre 2007, l'insuffisance respiratoire ayant fortement progressé, le requérant a été hospitalisé d'urgence à la suite d'une surinfection, qui a entraîné une hypoxie (manque d'oxygène), jointe à une crise d'épilepsie ; pour la première fois, l'intéressé a été traité par ventilation artificielle. Selon le thérapeute, qui considérait cette évolution comme "source d'une inquiétude majeure", il devait continuer son traitement par médicaments bronchodilatateurs et antibiotiques pour lutter contre l'infection chronique ; il devait également être traité par administration d'oxygène, si possible à domicile, au moins 15 heures par jour. D'autres mesures devaient être envisagées, dont une assistance ventilatoire à domicile (au moyen d'un appareil spécial), ainsi que la pose un dispositif à demeure (dit port-à-cath) permettant des injections intraveineuses régulières d'antibiotiques dans le cadre hospitalier, trois à quatre fois par an.
Le pronostic était "réservé", en ce sens que les chances de survie, en cas d'application du traitement, étaient estimées à 50% après 30 mois. En l'absence de traitement adéquat, le risque de décès par hypoxie et étouffement progressif était élevé. En outre, en cas d'urgence infectieuse, l'intéressé serait en danger de mort et devrait être très rapidement hospitalisé dans un établissement spécialisé en ventilation artificielle, et recevoir les antibiotiques nécessaires. Le thérapeute précisait aussi qu'un déplacement en avion supposerait le maintien de l'apport en oxygène et l'accompagnement par une personne spécialisée. Enfin, le requérant remplissait les conditions d'une transplantation pulmonaire.
L'intéressé a joint à sa demande un rapport de l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés (OSAR) du 3 décembre 2007, élaboré à sa requête. Il en ressortait que selon le médecin pneumologue responsable à la clinique universitaire de Prishtina, le traitement nécessaire au requérant y était impossible ou très difficile, faute de moyens. Plus particulièrement, l'accès à l'assistance ventilatoire ou à l'oxygénothérapie apparaissait exclu ; un seul médicament broncho-dilatateur était disponible. Les antibiotiques nécessaires étaient partiellement accessibles, mais en général à des prix élevés. Enfin, une transplantation pulmonaire ne pouvait être pratiquée.
Le requérant a également demandé la rectification de ses données personnelles, en ce sens que sa nationalité kosovare soit reconnue par l'ODM.

E.
Par décision du 28 décembre 2007, l'ODM a rejeté la demande de réexamen, le caractère raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi n'ayant pas à être examiné, vu les antécédents pénaux de l'intéressé. Par ailleurs, l'état de celui-ci n'apparaissait pas d'une gravité suffisant à rendre cette exécution illicite et contraire à l'art. 3 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) ; en effet, un traitement était possible au Kosovo, même difficilement, auprès des cliniques "Spahiu" et "Rezonanca", et le requérant pouvait recevoir l'aide de ses frères demeurés sur place. L'exécution du renvoi ne violait pas non plus l'art. 8 CEDH, l'épouse et les enfants du requérant ne disposant pas en Suisse d'un droit de séjour assuré.

F.
Interjetant recours contre cette décision, le 31 janvier 2008, A._______ a fait grief à l'ODM de n'avoir pas donné suite à sa requête en rectification de ses données personnelles.
S'agissant du caractère exécutable du renvoi, le recourant a fait valoir que cette mesure serait tant inexigible qu'illicite, vu la gravité de son état et l'importance, ainsi que les coûts, des traitements qui lui étaient indispensables. Par ailleurs, aucune assistance d'origine familiale ne lui serait accessible. Il a conclu au prononcé de l'admission provisoire, et a requis la prise de mesures provisionnelles, ainsi que l'assistance judiciaire partielle.
L'intéressé a joint à son recours un second rapport de l'OSAR, du 24 janvier 2008, qui a recueilli l'opinion des médecins pneumologues responsables dans les deux cliniques citées par l'ODM. Selon ceux-ci, seuls des traitements ambulatoires étaient en principe possibles, ni la ventilation artificielle, ni l'oxygénothérapie, ni les autres cures ne pouvant être administrés, ou alors très difficilement et à grands frais, cela même au sein de structures privées. Les médicaments accessibles devaient être payés par l'utilisateur. Dès lors, en résumé, le recourant ne pouvait recevoir, dans les établissements en cause, le traitement approprié.

G.
Par ordonnance du 5 février 2008, le Tribunal a suspendu l'exécution du renvoi, par la voie des mesures provisionnelles, et a dispensé le recourant du versement d'une avance de frais ; il a renvoyé la question de l'assistance judiciaire partielle à la décision de fond.

H.
Selon rapport médical du 4 février 2008, le recourant a été hospitalisé durant sept jours pour une récidive d'infection, qui a provoqué une nouvelle hypoxie ; il a reçu un traitement antibiotique par injections, poursuivi durant deux semaines à domicile. En janvier 2008, la pose d'un port-à-cath a été vainement tentée. Le médecin a également précisé que l'inscription de l'intéressé sur une liste d'attente pour transplantation pulmonaire devenait urgente.

I.
Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a préconisé le rejet dans sa réponse du 29 février 2008, au motif que les soins indispensables pouvaient être prodigués à l'intéressé à Prishtina, quand bien même ils n'atteignaient pas les standards suisses.
Faisant usage de son droit de réplique, le 19 mars suivant, le recourant a fait valoir qu'il ne pourrait être traité correctement au Kosovo, vu la gravité de son état, des soins insuffisants ne pouvant le maintenir en vie. En particulier, le renouvellement régulier des antibiotiques (vu le développement de résistances), l'injection régulière de ces derniers par un port-à-cath, l'oxygénothérapie ininterrompue, la ventilation assistée et, à terme, une transplantation pulmonaire étaient impossibles, ce qui menaçait sa survie de manière concrète ; il en allait de même d'une éventuelle hospitalisation en service d'urgence spécialisé.

J.
Déposé à la demande du Tribunal, un rapport médical du 25 septembre 2009 expose que le traitement (injection d'antibiotiques par un port-à-cath, oxygénothérapie constante, physiothérapie respiratoire à domicile) se poursuit, ce qui a permis de stabiliser l'état du recourant ; il s'agit cependant du "traitement maximal" qui puisse être administré à l'intéressé.
Le médecin précise en outre que chaque récidive infectieuse suppose une hospitalisation, le patient demeurant "très fragile". En conséquence, l'évolution naturelle de l'affection étant celle d'une aggravation de l'insuffisance respiratoire, le pronostic reste "extrêmement réservé".

Droit :

1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 105 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31)

1.2 Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi).

2.
Le Tribunal ne peut statuer sur la rectification des données personnelles de l'intéressé, dans la mesure où l'ODM n'a rendu aucune décision sur ce point ; c'est seulement une fois celle-ci intervenue qu'elle pourra être contestée par les voies de droit ordinaires.

3.
3.1 La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise, n'est pas expressément prévue par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA). La jurisprudence l'a cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions et de l'art. 4 aCst., actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 de la constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst, RS 101). Une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit ordinaire. Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que lorsqu'elle constitue une "demande de reconsidération qualifiée", à savoir lorsque le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie ou lorsqu'elle constitue une "demande d'adaptation", à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision matérielle de première instance (si la demande d'adaptation porte sur le réexamen d'un refus de l'asile [et non simplement d'une mesure de renvoi], l'art. 32 al. 2 let. e LAsi sera en principe applicable).

3.2 Une demande de nouvel examen ne saurait servir à remettre continuellement en question des décisions administratives. En conséquence et par analogie avec l'art. 66 al. 3 PA, il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première instance entrée en force lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur des moyens qu'il aurait pu invoquer par la voie de recours contre cette décision au fond (Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] n° 2003 n° 17 consid. 2, p. 103-104).

4.
4.1 En l'espèce, arguant de son état de santé, le recourant remet en cause le caractère raisonnablement exigible, voire licite, de l'exécution du renvoi. La question à résoudre est donc de déterminer s'il s'agit en l'occurrence d'un point nouveau, et si les problèmes médicaux touchant l'intéressé ont une portée suffisante pour mener à une appréciation différente de celle effectuée en procédure ordinaire.

4.2 En l'espèce, la décision réexaminée est celle du 24 juin 1998, rendue à une époque où le recourant ne présentait aucun trouble de santé. Le motif de réexamen soulevé est donc bien nouveau.

5.
5.1 S'agissant du caractère déterminant de ces développements, au plan de l'exigibilité d'une exécution du renvoi, le Tribunal retient ce qui suit :
Le recourant a été condamné, en 1999, à la peine de huit ans de réclusion pour infraction grave à la LStup ; il a purgé sa peine et a été libéré conditionnellement en 2003.
Or l'art. 83 al. 7 LEtr prévoit que l'admission provisoire visée aux al. 2 et 4 (impossibilité et inexigibilité de l'exécution du renvoi) n'est pas ordonnée si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale au sens des art. 64 ou 61 CP (let. a), si l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (let. b), ou si l'impossibilité d'exécuter le renvoi ou l'expulsion est due au comportement de l'étranger (let. c).

5.2 En l'espèce, le recourant, du fait des infractions qu'il a commises, peut se voir appliquer l'art. 83 al. 7 let. a LEtr, dès lors qu'il a été condamné à une peine de longue durée au sens de cette disposition (cf. à ce sujet ATF 131 II 329 et 119 IV 309) ; les juridictions pénales qui se sont prononcées ont d'ailleurs insisté sur la gravité de son comportement.
L'art. 83 al. 7 LEtr a remplacé l'art. 14a al. 6 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), lequel ne faisait cependant mention que l'atteinte portée par l'étranger à la sécurité et à l'ordre publics. Sur cette base, la CRA avait développé une jurisprudence aux termes de laquelle l'art. 14a al. 6 LSEE devait s'appliquer dans le respect du principe de la proportionnalité, l'ampleur du danger présenté par l'étranger et sa propension à poursuivre son activité délinquante constituant des critères décisifs (JICRA 2004 n° 39 consid. 5.3 p. 271 ; 1995 n° 10 consid. 5b p. 100-101). Le projet de LEtr présenté par le Conseil fédéral conservait en l'état cette disposition (cf. in Message concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 p. 3573), qui se retrouve aujourd'hui, en des termes plus détaillés, à l'art. 83 al. 7 let. b LEtr..
Le Parlement a toutefois modifié le projet présenté, introduisant l'actuel art. 83 al. 7 let. a LEtr, qui fait de la condamnation à une peine privative de liberté de longue durée une cause absolue d'exclusion de l'examen du caractère raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi (cf. BO-N 2005 1244-1245 ; BO-E 2005 976). En conséquence, s'agissant de A._______, il n'est pas décisif que la condamnation soit ancienne et ait été exécutée, ni que l'intéressé ait cessé de représenter un risque pour l'ordre public ; la seule existence d'un jugement le condamnant à huit ans de réclusion, confirmé sur recours, suffit à exclure cet examen.

6.
6.1 Quant au caractère licite d'un retour au Kosovo, au vu de l'état de santé du recourant, il y a lieu de rappeler ce qui suit :
La protection conférée par l'art. 3 CEDH et l'art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105), qui interdit d'exposer quiconque à un risque de torture, de peines ou de traitements inhumains, ne connaît pas d'exception. Il s'agit là d'une norme de droit international public impératif (jus cogens), dont le respect s'impose à tous les Etats, quand bien même la personne intéressée a violé la loi pénale ou porte atteinte à la sécurité nationale (cf. à ce sujet : sous la direction de ERIKA FELLER, VOLKER TÜRK, FRANCES NICHOLSON, La protection des réfugiés en droit international, Bruxelles 2008, p. 176-177, 183-188 et les références citées ; WALTER STÖCKLI et CATERINA NÄGELI/NIK SCHOCH in Ausländerrecht, Bâle 2009, p. 546-547 [11.67] et 1172 [22.215] ; OSAR, Handbuch zum Asyl- und Wegwei-sungsverfahren, Berne 2009, p. 213-214). Ce même principe se trouve rappelé à l'art. 25 al. 3 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).

6.2 Faisant application de l'art. 3 CEDH, la Cour européenne des droits de l'homme s'est penchée en plusieurs occasions sur l'incidence que pouvait avoir la maladie sur la licéité d'un renvoi (pour l'essentiel dans le cas de personnes infectées par le virus HIV), et a élaboré sur ce point une jurisprudence claire.
Dans son arrêt le plus récent "N. contre Royaume-Uni", du 27 mai 2008, publié sous n° 26565/05, et qui résume la jurisprudence de la Cour, celle-ci confirme que cette disposition peut faire obstacle au refoulement, lorsque la personne intéressée risque d'être l'objet de mauvais traitements de la part des autorités du pays de destination, ou de tiers contre lesquels ces autorités ne peuvent offrir une protection appropriée. S'agissant de personnes touchées dans leur santé, en revanche, le renvoi forcé n'est susceptible de constituer une violation de l'art. 3 CEDH que si l'intéressé se trouve dans un stade de sa maladie avancé et terminal, au point que sa mort apparaît comme une perspective proche. Il s'agit donc là de cas que la Cour définit comme "très exceptionnels". Le fait que le requérant risque de connaître, en cas de retour dans son pays d'origine, une dégradation importante de son état de santé, faute d'un accès convenable aux soins ou de moyens financiers, n'est pas décisif ; il faut que la personne concernée connaisse un état à ce point altéré que l'hypothèse de son rapide décès après le renvoi confine à la certitude, et ne puisse espérer un soutien d'ordre familial ou social.
De manière synthétique, la Cour admet donc qu'elle doit apprécier restrictivement l'incompatibilité du renvoi d'une personne malade avec l'art. 3 CEDH, les empêchements à ce renvoi n'étant en effet pas de la responsabilité des autorités de l'Etat de résidence. Cette incompatibilité suppose donc que la personne en cause soit victime d'une affection grave, pleinement développée, qui fait apparaître un prochain décès comme une hypothèse très solide ; il faut encore que cette personne ne puisse probablement avoir accès aux soins nécessaires, même à un prix élevé, et ne puisse compter sur l'aide de ses proches.

6.3 Dans le cas d'espèce, il est patent que l'état de A._______ est particulièrement grave. Il ne doit sa survie qu'à l'administration d'un traitement lourd : prise de nombreux antibiotiques (périodiquement renouvelés) par voie aérienne et intraveineuse en raison du risque permanent d'infections graves, assistance respiratoire à domicile plusieurs fois par semaine au moyen d'un appareil, oxygénothérapie constante ; à cela s'ajoute que l'intéressé doit impérativement avoir un accès rapide, en cas de dégradation de son état, aux services d'urgence d'un établissement spécialisé.
En dépit de cette prise en charge que les médecins considèrent comme "maximale", le pronostic reste, selon le plus récent rapport médical, très réservé ; l'état du recourant ne peut que se dégrader avec le temps, l'insuffisance respiratoire étant appelée à s'aggraver, et toute perspective de guérison est exclue. Le rapport de novembre 2007 estimait d'ailleurs les chances de survie de l'intéressé à 30 mois (soit jusqu'au printemps 2010) à seulement 50%.

6.4 La licéité d'un retour au Kosovo est donc fonction de l'aptitude du recourant à voyager, et de la possibilité pour lui de recevoir les soins nécessaires une fois rentré. S'agissant du premier point, le même rapport a spécifié que l'intéressé ne pouvait regagner son pays sans accompagnement, l'assistance respiratoire ne devant pas s'interrompre ; de plus, un transfert par avion apparaissait très difficile, en raisons des problèmes tenant à la pressurisation.
Quant aux infrastructures médicales existant au Kosovo, il ressort des rapports de l'OSAR produits par le recourant qu'elles ne seraient pas en mesure de lui prodiguer le traitement nécessaire à sa survie ; si certains des antibiotiques indispensables pourraient à la rigueur lui être accessibles, mais à condition de les payer, les responsables des établissements interrogés précisent clairement que ni l'oxygéno-thérapie, ni la ventilation régulière à domicile ne peuvent avoir lieu. Rien n'indique donc que les deux cliniques citées par l'ODM soient en mesure de traiter le cas de A._______ (cf. également à ce sujet Usassy in Pristina, Pristina Physician List, juin 2007).
La clinique universitaire de Prishtina est le seul hôpital en mesure d'administrer des soins complexes (cf. OSAR, Kosovo-Etat des soins de santé, juin 2007 ; OSCE, Prishtinë/Pristina, septembre 2009), mais le manque de moyens et d'équipement adéquat l'empêcherait de traiter correctement le recourant, ce d'autant plus que ce dernier souffre d'affections persistantes, qui nécessitent un suivi et des soins de longue durée. Des traitements de cette nature ne peuvent en pratique intervenir qu'à l'étranger (cf. également United Nations Kosovo Team, Initial Observations on Gaps in Health Care Services in Kosovo, janvier 2007 ; A. Pichler, Verbindungsbeamter des BMI Pristina, Kosovo, mars 2008).

6.5 A cela s'ajoute que le recourant sera totalement dénué des ressources nécessaires à son traitement.
En effet, il n'existe pas au Kosovo de système d'assurance-maladie général, mais uniquement un système d'assurance public couvrant une part de la population (mineurs, personnes âgées, victimes de guerre, handicapés physiques et certains malades chroniques) dont le manque d'efficacité est notoire ; les malades sont donc en pratique appelés à assumer les frais du traitement, y compris souvent ceux de l'acquisition des médicaments prescrits (cf. UK Home Office, Kosovo, octobre 2009).
Dans ce contexte, la situation de A._______ en cas de retour sera extrêmement difficile, voire dramatique : son état de santé l'empêchera de trouver un quelconque emploi, et en réalité d'assurer même les tâches de la vie quotidienne. Par ailleurs, le recourant ne pourra compter sur aucun soutien familial : il a quitté le Kosovo en 1990 pour l'Albanie, avant de rejoindre la Suisse en 1997 ; sa famille a été dispersée par les affrontements de 1998-1999, et il n'a pu situer qu'un de ses frères, qui vit au Monténégro, et dont rien ne permet d'admettre qu'il pourrait l'assister.
Quant à l'épouse, elle dispose en Suisse d'une autorisation de séjour ; elle-même en mauvaise santé, elle a la charge des deux jeunes enfants du couple (11 et 5 ans), et ne serait pas en mesure de fournir au recourant le soutien nécessaire ; ce soutien ne serait d'ailleurs pas que financier, puisqu'il consisterait en une assistance constante et permanente dans tous les actes de la vie courante, très difficile à assumer en l'absence d'un quelconque soutien extérieur.

6.6 Dès lors, compte tenu de l'état de santé particulièrment grave de A._______ et de l'importance des traitements qui lui sont indispensables, le Tribunal en arrive à la conclusion que son retour forcé au Kosovo, à supposer même qu'il soit possible en pratique, l'exposerait à un risque vital extrêmement important, confinant à la certitude. Dès lors, l'exécution du renvoi est illicite.

7.
7.1 En conséquence, le recours doit être admis et la décision de l'ODR annulée en tant qu'elle ordonne l'exécution du renvoi. L'autorité de première instance est donc invitée à prononcer l'admission provisoire du recourant.

8.
8.1 Le recours étant admis, la requête d'assistance judiciaire partielle est sans objet.

8.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.

8.3 Le Tribunal fixe le montant de l'indemnité, sur la base de la note de frais jointe au recours, du 31 janvier 2008 (art. 14 al. 2 du règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), et d'une estimation raisonnable des frais survenus depuis.
Dite note fait état de 12 heures de travail à raison de Fr. 150.- par heure, soit au total Fr. 1800.- (plus 100.- de débours). Le Tribunal admet que les actes postérieurs du mandataire (dépôt de deux rapports médicaux, rédaction d'une réplique) ont occasionné 3 heures de travail, rémunérés pareillement. Compte tenu des débours, les dépens sont donc globalement fixés à Fr. 2350.-.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis ; la décision de l'ODM du 28 décembre 2007 est annulée.

2.
L'ODM est invité à régler les conditions de séjour de l'intéressé conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des étrangers.

3.
Il n'est pas perçu de frais.

4.
L'ODM versera au recourant la somme de Fr. 2350.- à titre de dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente.

Le président du collège : Le greffier :

François Badoud Antoine Willa

Expédition :

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 84 Fin de l'admission provisoire - 1 Le SEM vérifie périodiquement si l'étranger remplit les conditions de l'admission provisoire.
¹	Le SEM vérifie périodiquement si l'étranger remplit les conditions de l'admission provisoire.
²	Si tel n'est plus le cas, il lève l'admission provisoire et ordonne l'exécution du renvoi.261
³	Si les motifs visés à l'art. 83, al. 7, sont réunis et qu'une autorité cantonale, fedpol ou le SRC en fait la demande, le SEM peut lever l'admission provisoire accordée en vertu de l'art. 83, al. 2 et 4, et ordonner l'exécution du renvoi.262
⁴	L'admission provisoire prend fin lorsque l'intéressé quitte définitivement la Suisse, séjourne plus de deux mois à l'étranger sans autorisation ou obtient une autorisation de séjour.263
⁵	Les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis à titre provisoire et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale et de l'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale - 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
¹	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
²	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 66
¹	L'autorité de recours procède, d'office ou à la demande d'une partie, à la révision de sa décision lorsqu'un crime ou un délit l'a influencée.
²	Elle procède en outre, à la demande d'une partie, à la révision de sa décision:
^a	si la partie allègue des faits nouveaux importants ou produit de nouveaux moyens de preuve;
^b	si la partie prouve que l'autorité de recours n'a pas tenu compte de faits importants établis par pièces ou n'a pas statué sur certaines conclusions;
^c	si la partie prouve que l'autorité de recours a violé les art. 10, 59 ou 76 sur la récusation, les art. 26 à 28 sur le droit de consulter les pièces ou les art. 29 à 33 sur le droit d'être entendu, ou
^d	si la Cour européenne des droits de l'homme a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH)119 ou de ses protocoles, ou a conclu le cas par un règlement amiable (art. 39 CEDH), pour autant qu'une indemnité ne soit pas de nature à remédier aux effets de la violation et que la révision soit nécessaire pour y remédier.
³	Les motifs mentionnés à l'al. 2, let. a à c, n'ouvrent pas la révision s'ils pouvaient être invoqués dans la procédure précédant la décision sur recours ou par la voie du recours contre cette décision.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 83 Décision d'admission provisoire - 1 Le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.250
¹	Le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.250
²	L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États.
³	L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.
⁴	L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
⁵	Le Conseil fédéral désigne les États d'origine ou de provenance ou les régions de ces États dans lesquels le retour est raisonnablement exigible.251 Si l'étranger renvoyé vient de l'un de ces États ou d'un État membre de l'UE ou de l'AELE, l'exécution du renvoi est en principe exigible.252
^5bis	Le Conseil fédéral soumet à un contrôle périodique les décisions prises conformément à l'al. 5.253
⁶	L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.
⁷	L'admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n'est pas ordonnée dans les cas suivants:
^a	l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP255;
^b	l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;
^c	l'impossibilité d'exécuter le renvoi est due au comportement de l'étranger.
⁸	Le réfugié auquel l'asile n'est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi257 est admis à titre provisoire.
⁹	L'admission provisoire n'est pas ordonnée ou prend fin avec l'entrée en force d'une expulsion obligatoire au sens des art. 66a ou 66abis CP, 49a ou 49abis CPM258 ou d'une expulsion au sens de l'art. 68 de la présente loi.259
¹⁰	Les autorités cantonales peuvent conclure une convention d'intégration avec un étranger admis à titre provisoire lorsque se présentent des besoins d'intégration particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58a.260

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:58
¹	Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:58
^a	en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou
^b	en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec.
^1bis	Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d'otage ou un crime de disparition forcée, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis un crime contre l'humanité ou un crime de guerre (titre 12ter) et que les conditions suivantes sont remplies:59
^a	en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui;
^b	il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes;
^c	l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.60
²	L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.61
³	Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.62
⁴	L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 61 - 1 Si l'auteur avait moins de 25 ans au moment de l'infraction et qu'il souffre de graves troubles du développement de la personnalité, le juge peut ordonner son placement dans un établissement pour jeunes adultes aux conditions suivantes:
¹	Si l'auteur avait moins de 25 ans au moment de l'infraction et qu'il souffre de graves troubles du développement de la personnalité, le juge peut ordonner son placement dans un établissement pour jeunes adultes aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ces troubles;
^b	il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ces troubles.
²	Les établissements pour jeunes adultes doivent être séparés des autres établissements prévus par le présent code.
³	Le placement doit favoriser l'aptitude de l'auteur à vivre de façon responsable et sans commettre d'infractions. Il doit notamment lui permettre d'acquérir une formation ou une formation continue56.
⁴	La privation de liberté entraînée par l'exécution de la mesure ne peut excéder quatre ans. En cas de réintégration à la suite de la libération conditionnelle, elle ne peut excéder six ans au total. La mesure doit être levée au plus tard lorsque l'auteur atteint l'âge de 30 ans.
⁵	Si l'auteur est également condamné pour un acte qu'il a accompli avant l'âge de 18 ans, il peut exécuter la mesure dans un établissement pour mineurs.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 25 Protection contre l'expulsion, l'extradition et le refoulement - 1 Les Suisses et les Suissesses ne peuvent être expulsés du pays; ils ne peuvent être remis à une autorité étrangère que s'ils y consentent.
¹	Les Suisses et les Suissesses ne peuvent être expulsés du pays; ils ne peuvent être remis à une autorité étrangère que s'ils y consentent.
²	Les réfugiés ne peuvent être refoulés sur le territoire d'un État dans lequel ils sont persécutés ni remis aux autorités d'un tel État.
³	Nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un État dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.