H 195/00 Vr
IV. Kammer
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiberin Helfenstein
Urteil vom 9. November 2000
in Sachen
W.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf, Bahnhofstrasse 24, Sursee,
gegen
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband, Sumatrastrasse 15, Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern
A.- W.________ war Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung der X.________ AG. Am 10. Dezember 1996 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1997 teilte das Konkursamt E.________ der Ausgleichskasse mit, dass voraussichtlich nicht mit einer Dividende gerechnet werden könne. Mit Verfügung vom 2. Juni 1998 machte die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband, Zürich, (nachfolgend:
Ausgleichskasse) von W.________ Schadenersatz für nicht entrichtete paritätische AHV/IV/EO/ALV-Beiträge in Höhe von Fr. 57'784. 85 geltend. W.________ erhob hiegegen Einspruch.
B.- Am 9. Juli 1998 reichte die Ausgleichskasse beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage ein mit dem Begehren, W.________ sei zur Bezahlung von Schadenersatz in der verfügten Höhe, abzüglich einer allfälligen Dividende, zu verpflichten.
In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das kantonale Gericht den Beklagten mit Entscheid vom 30. März 2000, der Ausgleichskasse Schadenersatz im Betrag von Fr. 33'020.-, abzüglich einer allenfalls ausbezahlten Dividende aus dem Konkurs der X.________ AG, zu bezahlen.
C.- W.________ lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Klage abzuweisen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a)Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge nach kantonalem Recht richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132
in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.- Unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52
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SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
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| 1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
| 2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292 |
| 3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294 |
| 4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295 |
| 5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
| 6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |
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SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 14 Bezugstermine und -verfahren - 1 Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. |
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| 1 | Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. |
| 2 | Die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beiträge der Nichterwerbstätigen sowie die Beiträge der Arbeitnehmer ohne beitragspflichtige Arbeitgeber sind periodisch festzusetzen und zu entrichten. Der Bundesrat bestimmt die Bemessungs- und Beitragsperioden.69 |
| 2bis | Die Beiträge von Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, sind erst dann festzusetzen und unter Vorbehalt von Artikel 16 Absatz 1 zu entrichten, wenn: |
| a | diese Personen als Flüchtlinge anerkannt wurden; |
| b | diesen Personen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird; oder |
| c | auf Grund des Alters, des Todes oder der Invalidität dieser Personen ein Leistungsanspruch im Sinne dieses Gesetzes oder des IVG70 entsteht.71 |
| 3 | In der Regel werden die von den Arbeitgebern zu entrichtenden Beiträge im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG72 eingefordert. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Beiträge.73 |
| 4 | Der Bundesrat erlässt Vorschriften über: |
| a | die Zahlungstermine für die Beiträge; |
| b | das Mahn- und Veranlagungsverfahren; |
| c | die Nachzahlung zu wenig bezahlter Beiträge; |
| d | den Erlass der Nachzahlung, auch in Abweichung von Artikel 24 ATSG; |
| e | ...76.77 |
| 5 | Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgebenden Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für bestimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in jedem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet.78 |
| 6 | Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden.79 |
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SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 34 Zahlungsperioden - 1 Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen: |
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| 1 | Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen: |
| a | Arbeitgeber monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200 000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich; |
| b | Selbstständigerwerbende und Nichterwerbstätige sowie Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber, vierteljährlich; |
| c | Arbeitgeber im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005147 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA), jährlich. |
| 2 | Die Ausgleichskasse kann in begründeten Fällen für Beitragspflichtige nach Absatz 1 Buchstaben a und b, deren Jahresbeitrag an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung 3000 Franken nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen.148 |
| 3 | Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen. Im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 BGSA haben die Arbeitgeber die Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.149 |
Auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzig streitig, ob den Beschwerdeführer ein Verschulden im Sinne der erwähnten Bestimmungen trifft. Dazu hat das kantonale Gericht die von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen zur Annahme von Exkulpations- und Rechtfertigungsgründen ebenfalls richtig dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann.
3.- Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 1b hievor) festgestellt, dass die X.________ AG spätestens ab Ende Mai 1996 in einem faktischen Abhängigkeitsverhältnis zur Bank Z.________ stand. Diese war die Hauptgläubigerin; andere Darlehensgeber oder Kreditinstitute, mit welchen die X.________ in geschäftlicher Beziehung gestanden wäre, sind aus den Akten nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat festgestellt, die X.________ habe sich verpflichten müssen, monatlich über die Ertrags- und Auftragslage des Unternehmens detailliert zu berichten (Liquiditätspläne, Debitoren- und Kreditorenlisten, Zwischenabschlüsse). Die unternehmerische Freiheit der Firma und die Einflussmöglichkeiten des Beklagten seien darauf beschränkt gewesen, die Unterlagen zu beschaffen und bei der Sanierung, die unter der Aufsicht der Hauptgläubigerin stand, mitzuwirken. Daran ändere nichts, dass die Bank weder an der unmittelbaren Geschäftsleitung, was das Tagesgeschäft betrifft, beteiligt gewesen sei noch einer ihrer Vertreter Einsitz in den Verwaltungsrat genommen habe.
Gestützt darauf wurde im angefochtenen Entscheid in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung erwogen, dass in einem solchen Abhängigkeitsverhältnis zur Hausbank, das den Organen der Gesellschaft trotz entsprechender Bemühungen gemäss den gesetzlichen Vorschriften faktisch verunmöglicht, für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein, ein Entlastungsgrund erblickt werden kann, wobei nur ein Abhängigkeitsverhältnis in Frage kommt, das aus schützenswerten unternehmerischen oder betriebswirtschaftlichen Überlegungen eingegangen werden musste und die Organe auch in einem solchen Fall verpflichtet bleiben, das ihnen noch Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge zu unternehmen (unveröffentlichtes Urteil M. vom 17. Februar 1994, H 131/93).
Die Vorinstanz kam schliesslich zum Ergebnis, es liege deshalb kein grobfahrlässiges Verhalten des Beklagten vor, dies allerdings nur bis zum Vorliegen der ersten Einschätzungen durch die beigezogene Beratungsfirma Y.________ AG vom 3. September 1996. Ab diesem Zeitpunkt habe der Beklagte auf Grund des Berichtes der Y.________ AG nicht mehr mit einer Sanierung der Gesellschaft und damit mit der vollständigen und innert nützlicher Frist erfolgenden Tilgung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse rechnen dürfen, weshalb ab September 1996 ein grobfahrlässiges Verhalten des Beklagten im Sinne von Art. 52
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SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
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| 1 | Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. |
| 2 | Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292 |
| 3 | Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294 |
| 4 | Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295 |
| 5 | In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. |
| 6 | Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen. |
4.- a) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht indessen kein Anlass, die Situation nach dem Vorliegen des Sanierungskonzeptes der Y.________ AG anders zu beurteilen.
Es wird denn auch im angefochtenen Entscheid nicht dargelegt, dass das Abhängigkeitsverhältnis zur Bank Z.________ ab September 1996 nicht mehr bestanden hätte.
Zwar bleiben die Organe auch im Fall eines Abhängigkeitsverhältnisses zur Hausbank verpflichtet, das ihnen noch Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge zu unternehmen. Gerade dies muss vorliegend jedoch angenommen werden, hat der Beschwerdeführer doch glaubhaft dargelegt, dass Vergütungsaufträge zu Gunsten der Ausgleichskasse von der Bank Z.________ ohne sein Wissen nicht mehr ausgeführt wurden und ihm andere Massnahmen zur Begleichung der ausstehenden Beitragsschulden auf Grund der Bindung zur Bank Z.________ verwehrt waren.
b) Wie der Beschwerdeführer im Weiteren zu Recht geltend macht, vermag die vorinstanzliche Argumentation, dass er auf Grund des Berichtes der Y.________ AG nicht begründete Aussicht auf eine Sanierung haben konnte, nicht zu überzeugen. Wie im angefochtenen Entscheid an sich richtig dargelegt wird, lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243). Es ist dabei nicht entscheidend, ob Sanierungsbemühungen stattfanden und ob in der fraglichen Zeit noch mit einer Sanierung des Unternehmens gerechnet werden konnte, sondern ob ernsthafte und objektive Gründe zur Annahme berechtigten, dass - bei vorübergehender Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge - Aussicht auf eine baldige Sanierung des Unternehmens bestand und deshalb damit
gerechnet werden durfte, dass die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist beglichen werden könnten.
Vorliegend hat die Y.________ AG ein ausführliches Sanierungskonzept erstellt und die Sanierung der Gesellschaft empfohlen, unter anderem, weil die X.________ über ein gutes Potential und eine starke Marktstellung verfüge und die Zukunft zuversichtlich beurteilt werden könne. Ob sich die Prognose der Y.________ AG im Nachhinein allenfalls als zu optimistisch erwies, kann dahingestellt bleiben.
Ausschlaggebend ist, dass von den Fachexperten der Y.________ AG eine realistische Einschätzung der Lage erwartet werden konnte, was schliesslich auch darin zum Ausdruck kommt, dass die Bank Z.________ für das Sanierungskonzept die Y.________ AG empfahl. Überdies wurde von der Y.________ AG die Tilgung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge auch ausdrücklich thematisiert. Es kann deshalb dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, wenn er gestützt auf einen Expertenbericht begründete Hoffnungen hegte, die Existenz der Firma könne gesichert werden und nicht davon ausgeht, die vorgeschlagenen Massnahmen seien zum Vornherein zum Scheitern verurteilt.
Damit kann auf Grund der vorliegenden Umstände auch für die Zeit nach Vorliegen der Ergebnisse der Y.________ AG kein grobfahrlässiges Verhalten des Beschwerdeführers angenommen werden.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit
darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern vom 30. März
2000 aufgehoben, und es wird die Schadenersatzklage
der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
vom 9. Juli 1998 abgewiesen, soweit sie sich auf Bundesrecht
stützt.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird dem
Beschwerdeführer zurückerstattet.
IV.Die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
V.Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über
eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses
zu befinden haben.
VI.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 9. November 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Die Gerichts- der IV. Kammer: schreiberin: