6B_879/2008

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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 879/2008

Urteil vom 9. April 2009
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.

Parteien
M.________, Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Thomas Gattlen,

gegen

Generalprokurator des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Nachträgliches Verfahren betreffend Überprüfung der altrechtlich ausgesprochenen Verwahrung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 27. August 2008.

Sachverhalt:

A.
Das Kreisgericht II Biel-Nidau verurteilte M.________ am 29. Januar 1999 wegen Sexualdelikten und ordnete dessen Verwahrung an.

B.
Am 10. Dezember 2007 entschied das Kreisgericht, dass die altrechtliche Verwahrung als neurechtliche im Sinne von Art. 64

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59

StGB weitergeführt wird.
Auf Appellation von M.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 27. August 2008 den erstinstanzlichen Entscheid.

C.
M.________ führt Beschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ein neues Gutachten einhole.
Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gutachten erfülle die formellen Anforderungen an ein Gutachten nicht. Der Gutachter habe eine Frau mit einem lic.-phil.-Abschluss beigezogen, über deren Ausbildung weder dem angefochtenen Entscheid noch den Akten etwas zu entnehmen sei. Diese Frau habe als Erstunterzeichnerin des Gutachtens fungiert und zwei von den insgesamt vier Besprechungen mit dem Beschwerdeführer durchgeführt. Zudem sei das Gutachten in der Wir-Form erstattet worden. Indem die Vorinstanz ihr Urteil auf ein derartiges Gutachten abgestützt habe, habe sie Bundesrecht (Art. 56 Abs. 3

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée:

und 4

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée:

StGB) verletzt.

2.
Art. 56

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée:

StGB lautet:
Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 und 64 sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über:
a. die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters;
b. die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und
c. die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Abs. 3).
Hat der Täter eine Tat im Sinne von Artikel 64 Absatz 1 begangen, so ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat (Abs. 4).
Diese (neue) Regelung bestimmt, in welchen Fällen der Richter einen Sachverständigen beiziehen und über welche Fragen sich das Gutachten aussprechen muss. Hinsichtlich der Qualifikation eines Gutachters besagt die Bestimmung lediglich, dass es sich um einen Sachverständigen handeln muss.

3.
Dass der Gutachter kein Sachverständiger sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Folglich ist nur zu beurteilen, ob die andere Person einen unzulässigen Beitrag zum Gutachten beisteuerte.
Am Vortag der Verhandlung erkundigte sich die Vorinstanz telefonisch beim Gutachter. Dieser gab an, die fragliche Person sei Psychologin und habe beim Beschwerdeführer eine (Vor-)Untersuchung durchgeführt betreffend persönliche Verhältnisse, Gesundheitszustand etc. Er selbst habe den Beschwerdeführer zweimal untersucht und die forensische Anamnese erstellt. Die Befragung zum Delikt und die Sexualanamnese habe auch er durchgeführt. Die Beurteilung habe er mit der Psychologin diskutiert, sie stamme aber von ihm (act. 392).
Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers ergibt sich somit aus den Akten, dass die Mitunterzeichnerin des Gutachtens diplomierte Psychologin ist. Dass sie die Hälfte der Befragungen durchgeführt haben soll, trifft auch nicht zu. Denn für das Gutachten wurde der Beschwerdeführer insgesamt dreimal exploriert (act. 129 ff.). Die Psychologin führte die erste Exploration durch, die sich im Gutachten in wenig mehr als zwei Seiten niederschlug (act. 130-132). Die beiden anderen des Gutachters umfassen demgegenüber beinahe 14 Seiten (act. 132- 145). Die Psychologin war im Zeitpunkt, als das Gutachten erstellt wurde, Mitarbeiterin des Instituts für forensische Psychiatrie und Psychotherapie in Langenthal und figurierte als solche auch auf dem Briefkopf des Gutachtens (act. 90).
Die interne Aktennotiz (act. 392) ist in dem Sinne nicht klar, als an die von der Psychologin durchgeführte Untersuchung betreffend persönliche Verhältnisse und Gesundheitszustand ein etc. angefügt ist. Dass der Gutachter die forensische Anamnese, die Befragung zum Delikt, die Sexualanamnese und insbesondere die Beurteilung selbst erarbeitet hat, wird jedoch deutlich. Das Argument des Beschwerdeführers, eine Psychologin sei nicht dazu ausgebildet, den Gesundheitszustand eines Exploranden zu beurteilen, geht an der Sache vorbei. Die Psychologin musste nämlich nicht irgendwelche Diagnosen stellen, sondern lediglich beim Beschwerdeführer Daten über seine Vorgeschichte, seine Krankengeschichte, sein Umfeld usw. erheben (sog. Eigenanamnese).
Dass die eigentliche Beurteilung des Beschwerdeführers - und zwar auch bloss teilweise - von der Psychologin stammen sollte, hat die Vorinstanz verneint (angefochtener Entscheid S. 22 lit. b). Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers stützt sich auf reine Mutmassungen. Bezeichnenderweise erachtete er es nicht für notwendig, an Schranken Beweisanträge zu stellen, um allenfalls vorhandene Zweifel auszuräumen.
Insgesamt ist festzustellen, dass die konkrete Mitarbeit der Psychologin beim Erstellen des Gutachtens nicht gegen Art. 56 Abs. 3

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée:

und 4

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée:

StGB verstösst. Der Vorwurf an die Vorinstanz, sie habe Bundesrecht verletzt, ist unbegründet.

4.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 64 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
1	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
2	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
3	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
4	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

BGG). Folglich wird er kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

BGG). Bei der Bemessung der Kosten ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. April 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Borner