1B_61/2012 - 2012-02-09 - Strafprozess - procédure pénale; admissibilité d'un moyen de preuve

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
1B 61/2012

Arrêt du 9 février 2012
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Fonjallaz, Président, Aemisegger et Merkli.
Greffier: M. Parmelin.

Participants à la procédure
X.________, actuellement en détention provisoire à la Prison de Champ-Dollon,
représenté par Me Magali Buser, avocate,
recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève, case postale 3565, 1211 Genève 3.

Objet
procédure pénale; admissibilité d'un moyen de preuve,

recours contre l'arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 15 décembre 2011.
Considérant en fait et en droit:

1.
Le 7 août 2011, vers 23h30, Y.________ a été agressé à Genève par trois individus et blessé à l'arme blanche. Il a notamment mis en cause X.________ comme l'un de ses agresseurs. Celui-ci a été arrêté à raison de ces faits par la police genevoise le 20 septembre 2011 et prévenu le lendemain de tentative de meurtre, voire d'assassinat. Il a nié toute participation à cette agression.
Le 23 septembre 2011, à 16h40, la police genevoise a interpellé Y.________ pour actes préparatoires de meurtre, subsidiairement lésions corporelles graves, vol, violation de domicile, dommage à la propriété et infraction à la loi sur le séjour des étrangers en exécution d'un mandat d'arrêt délivré dans le cadre d'une autre procédure.
Estimant nécessaire de l'interroger aussi à propos des faits dénoncés le 7 août 2011, elle a contacté par téléphone, à 19h00, les conseils des personnes prétendument impliquées dans l'agression de Y.________ pour les convoquer à l'audition du plaignant prévue à 09h00 le lendemain. Me Magali Buser, avocate d'office de X.________, a indiqué qu'elle n'était pas en mesure d'assister à cette audition. Celle-ci a eu lieu en l'absence de X.________ et de son conseil. Y.________ a confirmé à cette occasion le déroulement des faits tels que retenus dans le rapport de police.
Le 13 octobre 2011, l'avocate d'office de X.________ a informé la direction de la procédure qu'elle tenait les déclarations de Y.________ recueillies par la police le 24 septembre 2011 pour inexploitables car la convocation à l'audition ne respectait pas les exigences de forme et de délais régissant le mandat de comparution et qu'elle les contestait pour le surplus.
Le Ministère public de la République et canton de Genève a considéré que ces déclarations étaient exploitables au terme d'une décision rendue le 17 octobre 2011 que X.________ a vainement contestée auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par cette autorité le 15 décembre 2011, de dire que les déclarations faites par Y.________ à la police le 24 septembre 2011 ne lui sont pas opposables, respectivement de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
Seule la voie du recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF est ouverte. L'arrêt attaqué ne met pas fin à la procédure pénale ouverte contre le recourant et revêt un caractère incident. Il ne s'agit pas d'une décision séparée portant sur la compétence ou sur une demande de récusation de sorte que l'art. 92 LTF n'est pas applicable. Le recours en matière pénale n'est recevable contre une telle décision que si elle est de nature à causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF).
Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable se rapporte à un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173); un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 136 IV 92 consid. 4 p. 95). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure. En tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès (ATF 135 I 261 consid. 1.2 p. 263). L'arrêt attaqué, qui confirme le caractère exploitable des déclarations du plaignant du 24 septembre 2011, est assimilable aux décisions concernant la conduite de la procédure et l'administration des preuves. Or, la jurisprudence dénie, dans de tels cas, l'existence d'un dommage irréparable (ATF 134 III 188 consid. 2.3 p. 191).
Le recourant n'invoque aucune circonstance qui permettrait de retenir qu'il en irait différemment dans le cas particulier. Il ne peut faire valoir aucun droit à ce que les questions de la légalité des déclarations litigieuses et de leur opposabilité à son égard soient définitivement tranchées à ce stade de la procédure. Le législateur fédéral a en effet délibérément exclu de vider les litiges relatifs aux preuves illégales avant le renvoi en justice de l'accusé en renonçant à ordonner la destruction immédiate des preuves viciées, en dehors des cas visés aux art. 277 al. 2 et 289 al. 6 CPP, admettant ainsi que cette question puisse à nouveau être soulevée jusqu'à la clôture définitive de la procédure (cf. arrêt 1B 441/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2; JÉRÔME BÉNÉDICT/JEAN TRECCANI, Commentaire romand CPP, 2011, n. 45 et 57 ad art. 141 CPP, p. 631 et 634 avec référence au Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 p. 1164). Ces considérations, développées en lien avec l'art. 141 CPP, sont également valables en ce qui concerne les preuves qui auraient été administrées en violation de l'art. 147 CPP. A supposer qu'il soit renvoyé en jugement, le recourant pourra à nouveau contester
l'opposabilité des déclarations de Y.________ recueillies par la police le 24 septembre 2011 devant l'autorité investie de la direction de la procédure puis, le cas échéant, dans le cadre des débats. Si ces requêtes devaient être écartées et si leur rejet devait avoir une influence négative sur le jugement final, il lui sera loisible de contester celui-ci par la voie d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. En tout état de cause, il ne subit aucun préjudice juridique qui ne pourra être réparé par une décision ultérieure du fait que sa demande tendant à ce que les déclarations de Y.________ du 24 septembre 2011 soient déclarées inexploitables à son égard a été écartée à ce stade de la procédure. L'hypothèse visée à l'art. 93 al. 1 let. a LTF n'est pas réalisée. Rien n'indique enfin que la procédure probatoire sera longue et coûteuse au sens de l'art. 93 al. 1 let. b LTF (arrêt 1B 558/2011 du 14 octobre 2011 consid. 2 et la jurisprudence citée).
Cela étant, l'arrêt attaqué ne peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral.

3.
Le recours doit ainsi être déclaré irrecevable. Les conclusions du recourant étant vouées à l'échec, la demande d'assistance judiciaire sera rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Vu les circonstances et la situation personnelle du recourant, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 1 , deuxième phrase, LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est irrecevable.

2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.

Lausanne, le 9 février 2012

Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Fonjallaz

Le Greffier: Parmelin

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 78 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen.
²	Der Beschwerde in Strafsachen unterliegen auch Entscheide über:
^a	Zivilansprüche, wenn diese zusammen mit der Strafsache zu behandeln sind;
^b	den Vollzug von Strafen und Massnahmen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 92 - 1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
¹	Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
²	Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 277 - 1 Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten. Postsendungen sind sofort den Adressatinnen und Adressaten zuzustellen.
¹	Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten. Postsendungen sind sofort den Adressatinnen und Adressaten zuzustellen.
²	Durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 289 Genehmigungsverfahren - 1 Der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.
¹	Der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.
²	Die Staatsanwaltschaft reicht dem Zwangsmassnahmengericht innert 24 Stunden seit der Anordnung der verdeckten Ermittlung folgende Unterlagen ein:
^a	die Anordnung;
^b	die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten.
³	Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet mit kurzer Begründung innert 5 Tagen seit der Anordnung der verdeckten Ermittlung. Es kann die Genehmigung vorläufig oder mit Auflagen erteilen oder eine Ergänzung der Akten oder weitere Abklärungen verlangen.
⁴	Die Genehmigung äussert sich ausdrücklich darüber, ob es erlaubt ist:
^a	Urkunden zum Aufbau oder zur Aufrechterhaltung einer Legende herzustellen oder zu verändern;
^b	die Anonymität zuzusichern;
^c	Personen einzusetzen, die über keine polizeiliche Ausbildung verfügen.
⁵	Die Genehmigung wird für höchstens 12 Monate erteilt. Sie kann einmal oder mehrmals um jeweils 6 Monate verlängert werden. Ist eine Verlängerung notwendig, so stellt die Staatsanwaltschaft vor Ablauf der bewilligten Dauer einen begründeten Verlängerungsantrag.
⁶	Wird die Genehmigung nicht erteilt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so beendet die Staatsanwaltschaft den Einsatz unverzüglich. Sämtliche Aufzeichnungen sind sofort zu vernichten. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
¹	Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
²	Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
³	Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
⁴	Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
⁵	Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 147 Im Allgemeinen - 1 Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Artikel 159.
¹	Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Artikel 159.
²	Wer sein Teilnahmerecht geltend macht, kann daraus keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweiserhebung ableiten.
³	Die Partei oder ihr Rechtsbeistand können die Wiederholung der Beweiserhebung verlangen, wenn der Rechtsbeistand oder die Partei ohne Rechtsbeistand aus zwingenden Gründen an der Teilnahme verhindert waren. Auf eine Wiederholung kann verzichtet werden, wenn sie mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre und dem Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, insbesondere dem Recht, Fragen zu stellen, auf andere Weise Rechnung getragen werden kann.
⁴	Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.