Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_106/2016
Arrêt du 7 décembre 2016
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.
Greffière : Mme Kistler Vianin.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Dina Bazarbachi, avocate,
recourant,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève,
intimé.
Objet
Séjour illégal, arbitraire,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 15 décembre 2015.
Faits :
A.
Par jugement du 6 août 2015, le Tribunal de police de Genève a condamné X.________ pour séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b
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SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
|
1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
a | Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt; |
b | sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält; |
c | eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt; |
d | nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7). |
2 | Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Einreisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.445 |
3 | Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse. |
4 | Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.446 |
5 | Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.447 |
6 | Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.448 |
B.
Par arrêt du 15 décembre 2015, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par X.________.
Cette condamnation repose sur les faits suivants:
Du 22 juillet 2014 au 19 avril 2015, X.________, ressortissant algérien, a séjourné sur le territoire suisse, sans autorisation, dépourvu de papiers d'identité et de moyens d'existence, alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valable du 6 août 2013 au 13 novembre 2017, notifiée le 13 avril 2014.
Une procédure de renvoi a été introduite à son encontre le 1er mars 2011, et il fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire.
Le recourant a déclaré avoir quitté l'Algérie en 2007 et loger en Suisse depuis le mois de mars 2008 dans un abri de protection civile et, occasionnellement, chez A.________. Il a expliqué qu'il comptait épouser sa compagne, qui vivait en Espagne et qu'il connaissait depuis dix ans, le projet du couple étant de s'installer dans ce pays ou au Portugal.
C.
Contre ce dernier arrêt, X.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est acquitté du chef de l'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b
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SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
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1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
a | Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt; |
b | sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält; |
c | eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt; |
d | nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7). |
2 | Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Einreisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.445 |
3 | Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse. |
4 | Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.446 |
5 | Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.447 |
6 | Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.448 |
Invités à se déterminer, la cour cantonale y a renoncé, alors que le Ministère public genevois a déposé des déterminations; celles-ci ont été communiquées au recourant.
Considérant en droit :
1.
Le recourant ne conteste pas s'être trouvé en séjour illicite. Mais il fait valoir que sa condamnation à une peine privative de liberté n'est pas compatible avec la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE).
1.1. Selon l'art. 115 al. 1
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SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
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1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
a | Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt; |
b | sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält; |
c | eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt; |
d | nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7). |
2 | Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Einreisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.445 |
3 | Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse. |
4 | Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.446 |
5 | Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.447 |
6 | Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.448 |
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SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 5 Einreisevoraussetzungen - 1 Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen: |
|
1 | Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen: |
a | müssen über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier und über ein Visum verfügen, sofern dieses erforderlich ist; |
b | müssen die für den Aufenthalt notwendigen finanziellen Mittel besitzen; |
c | dürfen keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die internationalen Beziehungen der Schweiz darstellen; und |
d | dürfen nicht von einer Fernhaltemassnahme oder einer Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des Strafgesetzbuchs (StGB)9 oder Artikel 49a oder 49abis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 192710 (MStG) betroffen sein. |
2 | Sie müssen für die gesicherte Wiederausreise Gewähr bieten, wenn nur ein vorübergehender Aufenthalt vorgesehen ist. |
3 | Der Bundesrat kann Ausnahmen von den Einreisevoraussetzungen nach Absatz 1 aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen vorsehen.11 |
4 | Der Bundesrat bestimmt die für den Grenzübertritt anerkannten Ausweispapiere.12 |
1.2. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 115 al. 1 let. b
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SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
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1 | Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: |
a | Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt; |
b | sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält; |
c | eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt; |
d | nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7). |
2 | Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Einreisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.445 |
3 | Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse. |
4 | Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.446 |
5 | Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.447 |
6 | Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.448 |
consid. 5).
1.3. En l'espèce, la cour cantonale a rappelé que la décision de renvoi était exécutoire. Comme l'Algérie est un pays qui n'accepte pas le retour de ses ressortissants par vols spéciaux et que le recourant n'entendait pas coopérer à son retour, elle a considéré que les autorités administratives avaient pris toutes les mesures raisonnables pour renvoyer le recourant et qu'aucune autre démarche supplémentaire ne pouvait être exigée. Elle en a conclu que la peine privative de liberté prononcée à l'encontre du recourant n'allait pas à l'encontre de la Directive sur le retour.
1.4.
1.4.1. La procédure de rapatriement comporte plusieurs niveaux. Si la personne à rapatrier a donné son accord à un retour autonome, elle est escortée par la police cantonale jusqu'à l'embarquement, mais poursuit son voyage seule (art. 28 de l'ordonnance relative à l'usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération [ordonnance sur l'usage de la contrainte, OLUsC; RS 364.3]). Si la personne à rapatrier n'a pas donné son accord à un retour autonome, elle sera escortée par deux agents de police en civil sur un vol de ligne jusqu'à l'aéroport de destination ou de transit (art. 28
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SR 364.3 Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes (Zwangsanwendungsverordnung, ZAV) - Zwangsanwendungsverordnung ZAV Art. 28 Vollzugsstufen für die Rückführungen - 1 Die Behörde ordnet je nach den konkreten Umständen und dem Verhalten, das von der rückzuführenden Person zu erwarten ist, eine der folgenden Vollzugsstufen an: |
|
1 | Die Behörde ordnet je nach den konkreten Umständen und dem Verhalten, das von der rückzuführenden Person zu erwarten ist, eine der folgenden Vollzugsstufen an: |
a | Vollzugsstufe 1: Die rückzuführende Person hat einer selbstständigen Rückreise zugestimmt. Sie wird von der Polizei bis zum Flugzeug begleitet; die Rückreise erfolgt ohne Begleitung; |
b | Vollzugsstufe 2: Die rückzuführende Person hat einer selbstständigen Rückreise nicht zugestimmt. Sie wird in der Regel durch zwei Polizistinnen oder Polizisten in Zivil begleitet. Sofern nötig, können Handfesseln eingesetzt werden; |
c | Vollzugsstufe 3: Es ist zu erwarten, dass die rückzuführende Person körperlichen Widerstand leistet, der Transport mit einem Linienflug ist jedoch möglich. Die rückzuführende Person wird in der Regel von zwei Polizistinnen oder Polizisten in Zivil begleitet. Bei der Rückführung können Handfesseln und andere Fesselungsmittel sowie körperliche Gewalt eingesetzt werden; |
d | Vollzugsstufe 4: Es ist zu erwarten, dass die rückzuführende Person starken körperlichen Widerstand leistet; für den Transport ist ein Sonderflug nötig. Jede rückzuführende Person wird von mindestens zwei Polizistinnen oder Polizisten begleitet. Es dürfen die gleichen Zwangsmittel eingesetzt werden wie bei der Vollzugsstufe 3. |
2 | Für jede Rückführung der Vollzugsstufe 4 bezeichnet das SEM auf Vorschlag der Kantone einen ausgebildeten Equipenleiter oder eine ausgebildete Equipenleiterin. |
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SR 364.3 Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes (Zwangsanwendungsverordnung, ZAV) - Zwangsanwendungsverordnung ZAV Art. 28 Vollzugsstufen für die Rückführungen - 1 Die Behörde ordnet je nach den konkreten Umständen und dem Verhalten, das von der rückzuführenden Person zu erwarten ist, eine der folgenden Vollzugsstufen an: |
|
1 | Die Behörde ordnet je nach den konkreten Umständen und dem Verhalten, das von der rückzuführenden Person zu erwarten ist, eine der folgenden Vollzugsstufen an: |
a | Vollzugsstufe 1: Die rückzuführende Person hat einer selbstständigen Rückreise zugestimmt. Sie wird von der Polizei bis zum Flugzeug begleitet; die Rückreise erfolgt ohne Begleitung; |
b | Vollzugsstufe 2: Die rückzuführende Person hat einer selbstständigen Rückreise nicht zugestimmt. Sie wird in der Regel durch zwei Polizistinnen oder Polizisten in Zivil begleitet. Sofern nötig, können Handfesseln eingesetzt werden; |
c | Vollzugsstufe 3: Es ist zu erwarten, dass die rückzuführende Person körperlichen Widerstand leistet, der Transport mit einem Linienflug ist jedoch möglich. Die rückzuführende Person wird in der Regel von zwei Polizistinnen oder Polizisten in Zivil begleitet. Bei der Rückführung können Handfesseln und andere Fesselungsmittel sowie körperliche Gewalt eingesetzt werden; |
d | Vollzugsstufe 4: Es ist zu erwarten, dass die rückzuführende Person starken körperlichen Widerstand leistet; für den Transport ist ein Sonderflug nötig. Jede rückzuführende Person wird von mindestens zwei Polizistinnen oder Polizisten begleitet. Es dürfen die gleichen Zwangsmittel eingesetzt werden wie bei der Vollzugsstufe 3. |
2 | Für jede Rückführung der Vollzugsstufe 4 bezeichnet das SEM auf Vorschlag der Kantone einen ausgebildeten Equipenleiter oder eine ausgebildete Equipenleiterin. |
Il est vrai que l'Algérie n'accepte pas le retour de ses ressortissants par vols spéciaux (cf. arrêt 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.2). Les renvois sous la contrainte à destination de l'Algérie sont néanmoins possibles, lorsque le rapatriement est effectué sur des vols de ligne (arrêt 2C_1072/2015 du 21 décembre 2015, consid. 3.3; rapport du Conseil fédéral du 30 octobre 2012 en réponse au postulat du Conseiller national Hugues Hiltpold [11.3689], Migration en provenance de pays nord-africains (et du Yémen) - Situation en Suisse). En outre, les autorités compétentes algériennes établissent régulièrement des laissez-passer pour les personnes dont l'identité et la nationalité algérienne ont été confirmées (arrêt 2C_1072/2015 du 21 décembre 2015, consid. 3.3).
1.4.2. En l'espèce, les autorités administratives n'ont procédé à aucune mesure de contrainte prévue par la loi fédérale sur les étrangers (notamment par les art. 73
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SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 73 Kurzfristige Festhaltung - 1 Die zuständige Behörde des Bundes oder des Kantons kann Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung festhalten: |
|
1 | Die zuständige Behörde des Bundes oder des Kantons kann Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung festhalten: |
a | zur Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit ihrem Aufenthaltsstatus; |
b | zur Feststellung ihrer Identität oder Staatsangehörigkeit, soweit dazu ihre persönliche Mitwirkung erforderlich ist; |
c | zur Sicherstellung ihrer Übergabe an die zuständigen Behörden eines Nachbarstaates gestützt auf ein Rückübernahmeabkommen. |
2 | Die Person darf nur für die Dauer der erforderlichen Mitwirkung oder Befragung sowie des allenfalls erforderlichen Transports oder bis zur Übergabe an die zuständigen Behörden eines Nachbarstaates, höchstens aber drei Tage festgehalten werden.183 |
3 | Wird eine Person festgehalten, so muss sie: |
a | über den Grund ihrer Festhaltung informiert werden; |
b | die Möglichkeit haben, mit den sie bewachenden Personen Kontakt aufzunehmen, wenn sie Hilfe benötigt. |
4 | Dauert die Festhaltung voraussichtlich länger als 24 Stunden, so ist der betroffenen Person zuvor Gelegenheit zu geben, dringliche persönliche Angelegenheiten zu erledigen oder erledigen zu lassen. |
5 | Auf Gesuch hin hat die zuständige richterliche Behörde die Rechtmässigkeit der Festhaltung nachträglich zu überprüfen. |
6 | Die Dauer der Festhaltung wird nicht an die Dauer einer allfälligen Ausschaffungshaft, Vorbereitungshaft oder Durchsetzungshaft angerechnet. |
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SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 78 Durchsetzungshaft - 1 Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB213 oder Artikel 49a oder 49abis MStG214 aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt.215 |
|
1 | Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis StGB213 oder Artikel 49a oder 49abis MStG214 aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt.215 |
2 | Die Haft kann für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Artikel 79.216 |
3 | Die Haft und deren Verlängerung werden von der Behörde des Kantons angeordnet, welcher für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Befindet sich die betroffene Person gestützt auf den Artikel 75, 76 oder 77 bereits in Haft, so kann sie in Haft belassen werden, wenn die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.217 |
4 | Die erstmalige Anordnung der Haft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde auf Grund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Die Verlängerung der Haft ist auf Gesuch der inhaftierten Person von der richterlichen Behörde innerhalb von acht Arbeitstagen auf Grund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Die Prüfungsbefugnis richtet sich nach Artikel 80 Absätze 2 und 4. |
5 | Die Haftbedingungen richten sich nach Artikel 81. |
6 | Die Haft wird beendet, wenn: |
a | eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist; |
b | die Schweiz weisungsgemäss verlassen wird; |
c | die Ausschaffungshaft angeordnet wird; |
d | einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird. |
En conclusion, la procédure administrative de renvoi n'a pas été menée jusqu'à son terme sans succès et elle n'apparaissait pas d'emblée comme dénuée de toute chance de succès. Dans ces conditions, la condamnation du recourant à une peine privative de liberté pour séjour illégal contrevient à la Directive sur le retour.
2.
Le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (art. 66 al. 1
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
|
1 | Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
2 | Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht. |
4 | Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist. |
5 | Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
|
1 | Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
2 | Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. |
3 | Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. |
4 | Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar. |
5 | Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
|
1 | Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. |
2 | Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. |
3 | Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. |
4 | Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar. |
5 | Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Genève versera au mandataire du recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 7 décembre 2016
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Kistler Vianin