Tribunal federal
{T 0/2}
6S.30/2002 /kra
Urteil vom 6. März 2003
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Kipfer Fasciati.
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Gehrig, Ankerstrasse 24, Postfach, 8026 Zürich,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.
Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 11. Oktober 2001.
Sachverhalt:
A.
Auf Anklage der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 13. März 1998 hin verurteilte das Bezirksgericht Zürich, 1. Strafkammer, A.________ mit Urteil vom 21. Dezember 2000 wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten. Vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
Der Verurteilung lag folgender Sachverhalt zu Grunde:
Am 31. Oktober 1988 erwarb die Firma B.________ Bau + Immobilien-Treuhand AG zwei Parzellen mit insgesamt 8'152 m2 in der Gemeinde E.________ zu einem Quadratmeterpreis von Fr. 400.--. Ungefähr ein Jahr später versuchte die Käuferin, die beiden Grundstücke zu einem Quadratmeterpreis von Fr. 680.-- an einen Dritten weiter zu veräussern. Der Verkauf scheiterte jedoch an der mit Bundesbeschluss statuierten und damals gültigen Sperrfrist von fünf Jahren für die Veräusserung nicht landwirtschaftlicher Grundstücke. Der beigezogene Notar hatte die Parteien darauf hingewiesen, dass das geplante Vorgehen - den Vertrag zu schliessen und zu beurkunden, ihn aber erst nach Ablauf der Sperrfrist im Grundbuch einzutragen - nicht zulässig sei. Im Frühjahr 1990 kam es zu neuen Gesprächen mit C.________, einem weiteren Kaufinteressenten. Die B.________ Bau + Immobilien-Treuhand AG war bei diesen Gesprächen vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten B.________ und durch das Verwaltungsratsmitglied Rechtsanwalt A.________. Anlässlich der Vertragsverhandlungen wurde zwischen diesen drei Personen folgendes Vorgehen vereinbart: C.________ solle die Parzellen für die C.________ AG im Baurecht von der B.________ Bau + Immobilien-Treuhand AG erwerben.
Da auch Baurechtsverträge unter die Sperrfrist fielen, wenn damit ein Gewinn für die Baurechtsgeberin verbunden war, durfte für den zu schliessenden Vertrag nur von einem Quadratmeterpreis von Fr. 465.-- ausgegangen werden: Tatsächlich legten die Vertragsparteien der Abmachung jedoch einen Preis Fr. von Fr. 700.-- bis Fr. 730.-- zu Grunde. Der Differenzbetrag von 1.92 Mio. zwischen dem Gesamtwert des Baurechts, auf welchem der Baurechtsvertrag mit einem Quadratmeterpreis von Fr. 465.-- offiziell beruhte, und dem tatsächlich vereinbarten Preis sollte die Baurechtsnehmerin nach Erstellung und Verkauf der geplanten Liegenschaften an die Baurechtsgeberin bezahlen. Um die Natur dieser Zahlung zu verschleiern, schlossen die Parteien unter Beizug einer Stiftung Liechtensteinischen Rechts einen fingierten, keinen besonderen Formvorschriften unterstehenden Darlehensvertrag über Fr. 1.92 Mio., wobei die Baurechtsnehmerin als Darlehensnehmerin fungierte. Die vorgebliche Hingabe der Darlehensvaluta durch die Baurechtsgeberin wurde von der Baurechtsnehmerin quittiert. Mit dem Darlehensvertrag und der Quittung sollte die Baurechtsgeberin von der Baurechtsnehmerin später die verdeckten summierten Baurechtszinsen von Fr. 1.92 Mio. einfordern
können.
In der Folge erstellten die Parteien einen Baurechtsvertrag, der mit einem Baurechtszins von jährlich Fr. 246'394.20 auf dem rechtlich zulässigen Quadratmeterpreis von Fr. 465.-- beruhte. Die vereinbarte zusätzliche Verpflichtung der Baurechtsnehmerin zur Zahlung von Fr. 1.92 Mio. war aus diesem Vertrag nicht ersichtlich. Gegenüber dem für den öffentlichen Notar des Kantons Aargau handelnden Rechtsanwalt, der die Beurkundung vorbereitete, erklärten sie wahrheitswidrig, den Vertrag in der schriftlich niedergelegten Form schliessen zu wollen. In der Folge nahm Martin Inderkum als öffentlicher Notar des Kantons Aargau die Beurkundung des Vertrages vor, indem er den Vertrag mit seinem Stempel versah und unterschrieb. Die Beteiligten bezweckten mit ihrem Vorgehen die unrichtige Beurkundung verwaltungs- und steuerrechtlich erheblicher Tatsachen, um damit die fünfjährige Sperrfrist für die Weiterveräusserung der Liegenschaft umgehen zu können.
B.
Die Berufung A.________s wies das Obergericht des Kantons Zürich, 1. Strafkammer, am 11. Oktober 2001 ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil.
C.
A.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils.
D.
Das Obergericht hat am 7. Februar 2002 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
E.
Mit Entscheid vom 7. November 2002 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts ab.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Aufgrund des vorinstanzlichen Urteils steht fest - und es wird im Übrigen auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten -, dass der vom öffentlichen Notar beurkundete Baurechtsvertrag rechtlich massgebende Tatsachen falsch beziehungsweise unvollständig wiedergibt. Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, das vorinstanzliche Urteil halte vor Art. 277
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
1.2 Art. 277
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
erfolgte gemäss erstinstanzlichem Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, mittelbar insofern, als der tatsachenwidrige Vertrag zur Vorbereitung der Beurkundung dem Vertreter des Notars unterbreitet wurde mit der stillschweigenden Unterstellung, der Vertrag entspreche dem tatsächlichen Willen der Parteien. Auf Grund dieses Sachverhalts kann die Anwendung von Art. 253
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
2.
2.1 Die Vorinstanz geht wie bereits das Bezirksgericht davon aus, dass es unerheblich sei, ob die Urkundsperson die Übereinstimmung der bestätigten Tatsachen mit der Wirklichkeit überprüft hat oder überhaupt überprüfen konnte. Die erhöhte Glaubwürdigkeit der öffentlichen Urkunde, welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre Voraussetzung für die Strafbarkeit einer Falschbeurkundung sei, beruhe auf der Wahrheitspflicht des Erklärenden und auf der Ermittlungspflicht der Urkundsperson im formellen Bereich. Indem der Beschwerdeführer gegenüber dem Notar eine falsche Gegenleistung für das veräusserte Baurecht angab, habe er den objektiven Tatbestand von Art. 253
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, dass der öffentlichen Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit und die objektive Wahrheitsgarantie gemäss Art. 9
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 9 - 1 Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. |
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1 | Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. |
2 | Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden. |
2.3
2.3.1 Nach Art. 251 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
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1 | Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
2 | ...315 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
Die Falschbeurkundung betrifft die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Nach der Rechtsprechung liegt eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung nur vor, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 958 - 1 Die Rechnungslegung soll die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können. |
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1 | Die Rechnungslegung soll die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können. |
2 | Die Rechnungslegung erfolgt im Geschäftsbericht. Dieser enthält die Jahresrechnung (Einzelabschluss), die sich aus der Bilanz, der Erfolgsrechnung und dem Anhang zusammensetzt. Die Vorschriften für grössere Unternehmen und Konzerne bleiben vorbehalten. |
3 | Der Geschäftsbericht muss innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres erstellt und dem zuständigen Organ oder den zuständigen Personen zur Genehmigung vorgelegt werden. Er ist vom Vorsitzenden des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans und der innerhalb des Unternehmens für die Rechnungslegung zuständigen Person zu unterzeichnen. |
2.3.2 Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe zusammen mit den Mitbeteiligten durch Täuschung des Vertreters des öffentlichen Notars vorsätzlich bewirkt, dass der mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmende Baurechtsvertrag öffentlich beurkundet wurde. Insoweit ist der Tatbestand von Art. 253
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
2.3.3 Art. 9 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 9 - 1 Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. |
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1 | Öffentliche Register und öffentliche Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. |
2 | Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden. |
Die gesetzliche Vermutung beruht materiell zwar auf der Wahrheitspflicht der Erklärenden und auf der Prüfungspflicht der Urkundsperson. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Urkunde ihre Qualität als eine öffentliche und damit besonders glaubwürdige Urkunde verlöre, wenn die Erklärenden pflichtwidrig unwahre Tatsachen verurkunden lassen oder wenn die Urkundsperson ihrer Prüfungspflicht nicht nachkommt. Es ist deshalb bedeutungslos, ob sich der Notar gemäss aargauischer Notariatsordnung bei der Vorbereitung des Beurkundungsvorganges durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen und ob er auf die persönliche Befragung der Parteien verzichten durfte (vgl. auch Markus Boog, in: Niggli/Wiprächtiger, Hrsg., Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2, Art. 253 N. 4 ff.). Die erhöhte Glaubwürdigkeit des Baurechtsvertrags knüpft sich allein an das formelle Kriterium seiner öffentlichen Beurkundung, die als solche unbestritten ist und auf welche Dritte kraft Gesetzes und Verkehrsübung vertrauen und vertrauen dürfen. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. In der im formellen Kriterium der öffentlichen Beurkundung begründeten besonderen
Glaubwürdigkeit öffentlicher Urkunden liegt der Grund für den besonderen strafrechtlichen Schutz, den Art. 253
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
In casu ist die fehlende persönliche Befragung durch den Notar auch deshalb nicht von Belang, weil die Parteien ohnehin die Absicht hatten, eine Falschbeurkundung zu erschleichen. Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer, der an der Ausarbeitung des tatsachenwidrigen Vertrages massgeblich beteiligt war, den wahren Vertragsinhalt kund gegeben hätte, wenn er vom Notar persönlich befragt worden wäre.
2.3.4 Die Beschwerde ist schliesslich auch insoweit unbegründet, als sich der Beschwerdeführer auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezieht: In BGE 110 II 1 stellte das Bundesgericht fest, dass die öffentliche Urkunde nur Beweis erbringe dafür, was die Urkundsperson zu prüfen hatte und was von ihr auch geprüft werden konnte. Das Bundesgericht äusserte sich also zum Umfang der Prüfungspflicht des Notars und zu dessen Möglichkeit, dieser Pflicht in Bezug auf bestimmte Urkundeninhalte auch nachzukommen. Dass die Gültigkeit der Urkunde als einer öffentlichen von der faktischen materiellen Prüfung des Urkundeninhalts durch den Notar abhängen würde, kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden. Ebenso wenig vermag BGE 125 IV 273 die Auffassung des Beschwerdeführers zu stützen: In diesem Fall hat das Bundesgericht zwar die besondere Glaubwürdigkeit einer Urkunde und damit die Strafbarkeit einer Falschbeurkundung verneint, weil der beteiligte Notar nicht explizit die Wahrheit von bestimmten Dokumenten erklärt hatte, doch handelte es sich bei diesen Dokumenten gerade nicht um öffentliche Urkunden.
3.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 253 - Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt, |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: