6B_947/2009

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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 947/2009

Urteil vom 6. Januar 2010
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Stohner.

Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fritz Tanner,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, 5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung, Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Behandlung (verbotene Pornografie),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 10. September 2009.
Sachverhalt:

A.
Mit Urteil vom 2. Dezember 2008 befand das Bezirksgericht Kulm X.________ der Pornografie für schuldig und verurteilte ihn als Gesamtstrafe zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Gleichzeitig ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung in Form einer deliktszentrierten Psychotherapie an.

Die von X.________ gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 10. September 2009 ab. Von Amtes wegen änderte es den Sanktionspunkt ab und verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten. Zugleich widerrief es den mit Strafbefehl des Bezirksamts Kulm vom 4. Juni 2004 für 30 Tage Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug und erklärte diese ebenfalls wegen Pornografie verhängte Strafe für vollziehbar.

B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. September 2009 sei aufzuheben, und er sei zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu verurteilen, wobei der Vollzug der Strafe zugunsten einer ambulanten deliktsorientierten Psychotherapie aufzuschieben sei. Des Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, pornografische Dateien über das Internet via die Plattform A.________ heruntergeladen, gespeichert und die Bilder anschliessend ausgedruckt zu haben (vgl. Beschwerde S. 5 f.). Mit seiner Beschwerde wendet er sich einerseits gegen die Strafzumessung, indem er eine Herabsetzung der verhängten Freiheitsstrafe auf sechs Monate beantragt (Beschwerde S. 6 - 9; nachfolgend E. 2). Andererseits rügt er die vollzugsbegleitende Anordnung der ambulanten Massnahme (Beschwerde S. 9 - 11; nachfolgend E. 3).

2.
2.1 Der Beschwerdeführer führt aus, er sei nur einer von Tausenden von Benutzern der Internetplattform A.________ gewesen, welche diese Dateien pornografischen Inhalts heruntergeladen hätten. Sein Tatbeitrag zur Verletzung des geschützten Rechtsguts - nämlich des vorbeugenden Jugendschutzes - sei folglich äusserst gering gewesen. Seinem Verschulden angemessen erscheine eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Bezeichnend sei insoweit, dass selbst die Staatsanwaltschaft im erstinstanzlichen Verfahren eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten und den Aufschub dieser Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme beantragt habe.

2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe über eine Zeitspanne von über einem Jahr eine Vielzahl von Dateien, welche sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt hätten, auf optische Datenträger (CD/DVD) gespeichert und Bilder solchen Inhalts ausgedruckt und in Ordnern abgelegt. So seien insgesamt 100 externe Datenträger und sechs Bundesordner mit verbotenem pornografischen Material sichergestellt worden. Der Strafrahmen von Art. 197 Ziff. 3

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 197 - 1 Chiunque offre, mostra, lascia o rende accessibili a una persona minore di sedici anni, scritti, registrazioni sonore o visive, immagini o altri oggetti o rappresentazioni pornografici, o li diffonde per mezzo della radio o della televisione, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.

StGB erhöhe sich aufgrund der mehrfachen Tatbegehung in Anwendung von Art. 49 Abs. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.

StGB von drei Jahren auf 4½ Jahre. Die überaus grosse Anzahl verbotener pornografischer Darstellungen, der lange deliktische Zeitraum, der Inhalt der Dateien, welcher "zum grössten Teil im schlimmsten Bereich des überhaupt Vorstellbaren" liege, die Vorgehensweise des Beschwerdeführers sowie der Umstand, dass er einschlägig vorbestraft sei, seien straferhöhend zu gewichten. Zugunsten des Beschwerdeführers sei demgegenüber seine leicht- bis mittelgradig verminderte Schuldfähigkeit sowie seine Geständnisbereitschaft und sein kooperatives Verhalten während des Strafverfahrens zu berücksichtigen. Insgesamt erscheine die Ausfällung einer
Freiheitsstrafe von 13 Monaten als der Tat und der Schuld des Beschwerdeführers angemessen (vgl. angefochtenes Urteil S. 10 f.).

2.3 Nach Art. 47 Abs. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.

StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben der schuldigen Person. Die Bewertung des Verschuldens wird in Abs. 2 dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgeht oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. falsch gewichtet (BGE 134 IV 17 E. 2.1; vgl. zum bisherigen Recht BGE 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a).

2.4 Die Vorinstanz berücksichtigt in ihren Urteilserwägungen sämtliche relevanten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte. Demgegenüber konnte sie den Aspekt der Anzahl Benutzer der Internetplattform ohne Bundesrechtsverletzung implizit als nicht strafzumessungsrelevant einstufen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vermindert sich sein Verschulden nicht proportional zur steigenden Anzahl Benutzer, zumal er auf diesen Umstand keinen Einfluss hat. Insgesamt gesehen ist die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 13 Monaten zwar als hoch einzustufen. Das Strafmass bewegt sich jedoch nicht zuletzt angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bereits mit Strafbefehl des Bezirksamts Kulm wegen Pornografie verurteilt worden ist und innert der angesetzten Probezeit von zwei Jahren erneut in erheblichem Mass delinquiert hat, innerhalb des dem Sachgericht bei der Strafzumessung zukommenden Ermessensspielraums.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer führt aus, der Gutachter habe auf die Frage, ob der Art der Behandlung auch bei gleichzeitigem Strafvollzug Rechnung getragen werden könne, mit einem blossen "Ja" geantwortet. Eine derart kurze Begründung genüge nicht, um die Vollzugsfragen gemäss Art. 63

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:

StGB beurteilen zu können, und die Vorinstanz hätte sich daher nicht auf das unvollständige Gutachten abstützen dürfen. Bei sorgfältiger Würdigung hätte sie vielmehr zum Schluss kommen müssen, dass er aufgrund seiner Wahrnehmungsstörung einzig mit Aussicht auf Erfolg ambulant behandelt werden könne, wenn der Strafvollzug aufgeschoben werde.

3.2 Die Vorinstanz erwägt, aus den Ausführungen im psychiatrischen Gutachten ergebe sich, dass die Erfolgschancen der ambulanten Therapie durch den Strafvollzug nicht geschmälert würden. Vielmehr könne der Internet-Konsum des Beschwerdeführers einzig im Strafvollzug wirksam kontrolliert werden, was den Verlauf der ambulanten Behandlung günstig beeinflussen dürfte (angefochtenes Urteil S. 17).

3.3 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 63 - 1 Se l'autore è affetto da una grave turba psichica, è tossicomane o altrimenti affetto da dipendenza, il giudice può, invece del trattamento stazionario, ordinare un trattamento ambulatoriale qualora:

StGB). Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe und den Widerruf einer vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Strafaufschub anzuordnen, wenn die Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche durch den Strafvollzug klarerweise verhindert oder vermindert würden. Bei diesem Entscheid sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, anderseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss der Behandlungsbedarf um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Die ambulante Massnahme darf im Übrigen nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ein Aufschub hat Ausnahmecharakter und muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Zur Beurteilung dieser Frage ist ein psychiatrisches Gutachten einzuholen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 mit
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B 869/2008 vom 21. Januar 2009 E. 2.1). Das Sachgericht verfügt über ein weites Beurteilungsermessen, in welches das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreift (BGE 129 IV 161 E. 4.4 mit Hinweisen).

3.4 Die psychiatrischen Gutachter diagnostizieren beim Beschwerdeführer multiple Störungen der sexuellen Präferenz mit sexuellen Präferenzen für sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren oder Fäkalien (ICD-10: F65.5), eine Störung der Geschlechtsidentität im Sinne eines Transvestitismus unter Beibehaltung beider Geschlechtsrollen (ICD-10: F64.1), eine Zwangsstörung mit vorwiegend Zwangsgedanken oder Grübelzwang (ICD-10: F42.0) sowie ein Depersonalisations- und Derealisationssyndrom (ICD-10: F48.1). Aus Sicht der Gutachter stehen die Taten in direktem Zusammenhang mit der Störung der sexuellen Präferenz, welche als hauptsächlich antreibende Kraft für den erneuten Konsum von illegaler Pornografie einzustufen sei. Es bestehe beim Beschwerdeführer die Gefahr neuerlicher ähnlich gelagerter Delinquenz, wobei die Legalprognose nur durch eine gezielte Behandlung der zugrunde liegenden Störung in Form einer ambulanten deliktzentrierten Psychotherapie verbessert werden könne. Die Frage, ob der Art der Behandlung auch bei gleichzeitigem Strafvollzug Rechnung getragen werden könne, bejahen die beiden Gutachter (vgl. psychiatrisches Gutachten vom 3. März 2008, vorinstanzliche Akten act. 200 ff., insb. act. 242 ff.).

3.5 Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz sind überzeugend, stehen in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und lassen sich auf die Einschätzung der psychiatrischen Sachverständigen stützen, wonach der Art der ambulanten Behandlung auch bei gleichzeitigem Vollzug der Freiheitsstrafe Rechnung getragen werden kann. Die Antwort im psychiatrischen Gutachten auf die entsprechende Frage fällt zwar knapp, aber eindeutig aus. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was dieses Ergebnis in Zweifel ziehen würde. Insbesondere reichen die allgemeinen destabilisierenden Folgen des Strafvollzugs für sich allein genommen nicht aus zur Begründung eines Strafaufschubs (vgl. Urteil 6B 724/2008 vom 19. März 2009 E. 3.2.4). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, findet zudem die Behauptung des Beschwerdeführers, die Isolation im Strafvollzug laufe seiner Persönlichkeitsstörung diametral entgegen, im psychiatrischen Gutachten keinerlei Stütze. Die Vorinstanz verletzt damit aus den genannten Gründen und angesichts ihres weiten Ermessensspielraums durch die Verweigerung des Aufschubs der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme kein Bundesrecht.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
1	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
2	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
3	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
4	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.

BGG).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
1	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
2	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
3	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
4	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
5	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

BGG). Bei deren Festsetzung ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
1	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
2	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
3	Di regola, il suo importo è di:
a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
4	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200224 sui disabili.
5	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Januar 2010

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Stohner