Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 94/03

Urteil vom 6. Januar 2004
II. Kammer

Besetzung
Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Kernen; Gerichtsschreiberin Bollinger

Parteien
X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecherin A.________,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg, rue du Nord 1, 1700 Freiburg, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Givisiez

(Entscheid vom 27. Februar 2003)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügungen vom 29. Juni 2000 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Freiburg den Anspruch der X.________, Kamerafrau, auf Arbeitslosenentschädigung ab, dies einerseits ab 1. August 1999 zufolge Erzielung von - den auf Fr. 2953.- festgelegten versicherten Verdienst übersteigenden - Zwischenverdiensten (Verfügung Nr. 391-00/P), anderseits ab 10. April 2000 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Verfügung Nr. 392-00/P).
B.
Die gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht Freiburg teilweise gut: Die Verfügung Nr. 392-00 (betreffend Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. April 2000) hob es auf, weil im Zeitpunkt, als die Versicherte erneut arbeitslos wurde, noch die am 1. August 1999 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, weshalb der Nachweis der mindestbeitragspflichtigen Beschäftigung nicht erneut zu erbringen war. Die Verfügung Nr. 391-00 (Ablehnung der Anspruchsberechtigung ab 1. August 1999) liess das Gericht in Bezug auf die Kontrollperioden September 1999 bis Januar 2000 unberührt, weil gemäss den vorhandenen Bezügerabrechnungen der jeweils erzielte Zwischenverdienst höher gewesen sei als der versicherte Verdienst; für den Monat August 1999 und die Zeit von Februar bis 10. April 2000 fehlten Angaben über den erzielten Zwischenverdienst, weshalb eine Überprüfung der abgelehnten Anspruchsberechtigung insoweit nicht möglich sei. Das Verwaltungsgericht hob daher auch die Verfügung Nr. 391-00 auf und wies die Sache zur Aktenergänzung und neuer Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 27. Februar 2003).
C.
X.________ lässt, vertreten durch ihre Schwester, Fürsprecherin A.________, Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren:
1. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg (Sozialversicherungsgerichtshof) vom 27. Februar 2003 sei aufzuheben.
2. Die massgebliche Rahmenfrist für die Beitragszeit sei unter Einbezug der unselbständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin bei der Firma Y.________ etc. in der Zeit von August 1999 bis Ende März 2000 neu zu berechnen.
3. Der versicherte Verdienst sei auf mindestens Fr. 5404.- festzusetzen.
Auf die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Juni 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2.
Soweit Ziff. 2 des Rechtsbegehrens und die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Berufung auf BGE 124 V 73 Erw. 3 und ARV 1999 Nr. 40 S. 235 darauf abzielen, die von der Verwaltung am 1. August 1999 (erneut) eröffnete zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiedererwägungsweise neu festzulegen, ist die Beschwerde von vornherein unbegründet. Die Tatsache, dass die AHV-Zweigstelle der Stadt Bern als Folge einer in der Firma Y.________ durchgeführten Arbeitgeberkontrolle die an die Beschwerdeführerin ausbezahlten Betreffnisse von Fr. 21'129.- (1999) und Fr. 17'148.- (2000) nachträglich als massgebenden Lohn qualifizierte, ändert nichts daran, dass die Versicherte am 1. August 1999 zumindest teilarbeitslos war (Art. 10 Abs. 2

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 10   Chômage
	1.	Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps.
	2.	Est réputé partiellement sans emploi celui qui:
		a.	n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel, ou
		b.	occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
	2bis.	N'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement. [1]
	3.	Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s'il s'est inscrit aux fins d'être placé. [2]
	4.	La suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public est assimilée à du chômage, lorsqu'un recours avec effet suspensif contre la résiliation signifiée par l'employeur est pendant.
[1] Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 338; FF 2019 4237).

AVIG), weshalb für sie eine erneute zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu eröffnen war (Art. 9 Abs. 1

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 9   Délais-cadres
	1.	Des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi. [1]
	2.	Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies.
	3.	Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt.
	4.	Lorsque le délai-cadre s'appliquant à la période d'indemnisation est écoulé et que l'assuré demande à nouveau l'indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts pour les périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi. [2]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

, Abs. 2 und Abs. 4 AVIG).
3.
Was die Höhe des versicherten Verdienstes (Art. 23

RS 837.0 LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage Art. 23   Gain assuré
	1.	Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA [1]) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. [2] Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum. [3]
	2.	Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14). [4]
	2bis.	Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation. [5]
	3.	Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
	3bis.	Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées. [6]
	4.	... [7]
	5.	... [8]
[1] RS 830.1 [2] Nouvelle teneur de la phrase selon l'annexe ch. 16 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181888, 1994 V 897, 1999 4168). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). [5] Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). [6] Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). [7] Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). [8] Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

AVIG; Art. 37

RS 837.02 OACI Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage Art. 37   Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI) [1]
	1.	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation. [2]
	2.	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1. [3]
	3.	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation. [4]
	3bis.	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement. [5]
	3ter.	... [6]
	4.	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
		a.	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
		b.	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement. [7]
	5.	... [8]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [5] Introduit par le ch. I de l'O du 28 août 1991(RO 1991 2132). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [6] Introduit par le ch. I de l'O du 11 déc. 1995 (RO 1996 295). Abrogé par le ch. I de l'O du 11 mars 2011, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [7] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 26 mai 2021, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 339). [8] Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov. 2000 (RO 2002 1094). Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1er avr. 2012 (RO 2012 1203).

AVIV in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen, hier intertemporalrechtlich anwendbaren Fassung) anbelangt, ist die Sache nicht spruchreif: So wenig wie die von der Arbeitslosenkasse angenommenen, können die von der Beschwerdeführerin für richtig gehaltenen Beträge auf Grund der vorhandenen Akten in nachvollziehbarer Weise schlüssig auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden. Das hat schon das kantonale Gericht in Bezug auf die Anspruchsberechtigung für August 1999 und ab Februar 2000 zutreffend erkannt. Das Gleiche gilt aber auch für die hinsichtlich der Kontrollperioden September 1999 bis Januar 2000 massgeblichen versicherten Verdienste, welche sich weder auf Grund der in den Akten liegenden modifizierten Bezügerabrechnungen noch mit der nicht näher begründeten Verfügung Nr. 391-00 erklären lassen. Die Arbeitslosenkasse wird somit auch in Bezug auf die Taggeldberechtigung in der Zeit von September 1999 bis Januar 2000 ohne Bindung an ihre früheren materiellen und formellen Entscheide den massgeblichen versicherten Verdienst neu festlegen und, unter Berücksichtigung der erzielten Zwischenverdienste, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu befinden. Bei
diesem Verfahrensausgang bleiben der Beschwerdeführerin insoweit alle Rechte gewahrt.
4.
Die teilweise obsiegende Versicherte hat Anspruch auf eine reduzierte (vgl. Urteil H. vom 23. Februar 1989, I 335/88) Parteientschädigung (Art. 159

RS 837.02 OACI Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage Art. 37   Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI) [1]
	1.	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation. [2]
	2.	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1. [3]
	3.	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation. [4]
	3bis.	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement. [5]
	3ter.	... [6]
	4.	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
		a.	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
		b.	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement. [7]
	5.	... [8]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [5] Introduit par le ch. I de l'O du 28 août 1991(RO 1991 2132). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [6] Introduit par le ch. I de l'O du 11 déc. 1995 (RO 1996 295). Abrogé par le ch. I de l'O du 11 mars 2011, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [7] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 26 mai 2021, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 339). [8] Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov. 2000 (RO 2002 1094). Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1er avr. 2012 (RO 2012 1203).

OG). Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134

RS 837.02 OACI Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage Art. 37   Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI) [1]
	1.	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation. [2]
	2.	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1. [3]
	3.	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation. [4]
	3bis.	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement. [5]
	3ter.	... [6]
	4.	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
		a.	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
		b.	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement. [7]
	5.	... [8]
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [3] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [4] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). [5] Introduit par le ch. I de l'O du 28 août 1991(RO 1991 2132). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [6] Introduit par le ch. I de l'O du 11 déc. 1995 (RO 1996 295). Abrogé par le ch. I de l'O du 11 mars 2011, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). [7] Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 26 mai 2021, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 339). [8] Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov. 2000 (RO 2002 1094). Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1er avr. 2012 (RO 2012 1203).

OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 27. Februar 2003 insoweit im Sinne der Erwägungen aufgehoben, als er den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von September 1999 bis Januar 2000 ablehnt. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, dem Amt für den Arbeitsmarkt des Kantons Freiburg und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 6. Januar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: