Tribunal federal
{T 0/2}
4C.121/2005 /sza
Urteil vom 5. Juli 2005
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
X.________,
Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Kaiser,
gegen
Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Pellegrini.
Gegenstand
Mäklervertrag; Provision,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Februar 2005.
Sachverhalt:
A.
Y.________ (Beklagter) plante als Architekt auf einem ihm gehörenden Grundstück in A.________ die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Eigentumswohnungen, die er zu verkaufen gedachte. Er schloss als Auftraggeber am 31. Januar 1997 mit X.________ (Kläger), ebenfalls Architekt und Grundstückmäkler, als Auftragnehmer unter dem Titel "Verkaufsauftrag im Sinne von Art. 412 ff

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 412 |
|
1 | Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. |
2 | Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag. |
"Der Auftraggeber wird das Objekt nur den Käufern verkaufen, die sich vorgängig verpflichten die Provisionierung des Auftragnehmers wie folgt zu übernehmen: Bei Zustandekommen eines Verkaufes, der im Rahmen dieses Auftrages direkt oder indirekt vermittelt wurde, bezahlt der Käufer dem Auftragnehmer eine Provision von 3 % des erzielten Verkaufspreises, geschuldet mit dem Nachweis eines Käufers, fällig anlässlich der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages."
(Hervorhebungen im Original).
Am 24. März 1999 kam mit einer vom Kläger nachgewiesenen Käuferin ein Kaufvertrag über die Attikawohnung in dem vom Beklagten erstellten Mehrfamilienhaus zum Preis von Fr. 1,64 Mio. zuzüglich Fr. 55'000.-- für einen Garagenplatz zustande. Die Handänderung erfolgte am 27. Juli 2000. Die Käuferin hatte sich jedoch nicht verpflichtet, dem Kläger eine Provision in der von den Prozessparteien vereinbarten Höhe von 3 % zu bezahlen. Sie anerkannte vielmehr lediglich, als Provision 2 % von Fr. 1'695'000.-- zu schulden und überwies dem Kläger in der Folge Fr. 36'442.50 (= Fr. 33'900.-- zuzüglich 7,5 % MwSt).
B.
Der Kläger gelangte an das Bezirksgericht Uster mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 65'859.90 nebst Zins sowie von Fr. 100.-- Zahlungsbefehlskosten der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes B.________ zu verpflichten und in dieser Betreibung definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Die Forderung setzt sich zusammen aus dem Restbetrag von Fr. 18'221.25 der für die Vermittlung der Attikawohnung geschuldeten dreiprozentigen Provision von Fr. 54'663.75 abzüglich des von der Käuferin bezahlten Betrages und dem auf diesem Betrag geforderten Verzugszins von Fr. 3'036.90 sowie aus einer weiteren Provision von 3 % im Betrage von Fr. 44'601.75 für den Verkauf einer Wohnung in derselben Liegenschaft an den Sohn der Käuferin. Das Bezirksgericht schützte die Klage am 24. Februar 2004 im Umfang von Fr. 18'221.25 zuzüglich 5 % Zins seit dem 24. März 1999 sowie von Fr. 3'036.90 und Fr. 100.-- Zahlungsbefehlskosten. In diesem Umfang beseitigte es den Rechtsvorschlag des Beklagten in der genannten Betreibung. Im Übrigen wies es die Klage ab. Auf Berufung beider Parteien verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, den Beklagten am 11. Februar 2005, dem Kläger Fr. 33.90 nebst 5 % Zins ab 17. November
2000 sowie weitere Fr. 25.30 zu bezahlen. Für diese Beträge sowie für Fr. 7.-- Betreibungskosten beseitigte das Obergericht den Rechtsvorschlag des Beklagten in der vom Kläger angehobenen Betreibung. Im Mehrbetrag wies das Obergericht die Klage ab.
C.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, den Beklagten in teilweiser Aufhebung des Urteils des Obergerichts zu verpflichten, ihm Fr. 18'272.10 zuzüglich 5 % Zins ab 17. November 2000 und Fr. 25.30 sowie Fr. 100.-- Betreibungskosten zu bezahlen und in diesem Umfang den Rechtsvorschlag des Beklagten in der erwähnten Betreibung zu beseitigen. Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit die Vorinstanz einen Anspruch aus Vermittlung einer Eigentumswohnung an den Sohn der Käuferin ablehnte, lässt der Kläger das kantonale Urteil unangefochten. Darauf ist nicht zurückzukommen.
2.
2.1 Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 412 |
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1 | Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. |
2 | Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag. |
Der Verkauf der Attikawohnung ist auf die Vermittlung des Klägers zurückzuführen und unterliegt der Vereinbarung der Parteien, nach welcher sich der Beklagte verpflichtet hat, dem Käufer die Pflicht zur Zahlung einer Provision von 3 % des Verkaufspreises zu überbinden. Der Beklagte hat die Käuferschaft aber lediglich darauf hingewiesen, dass zum Kaufpreis eine Mäklerprovision hinzukomme, "für die Ihnen Herr X.________ direkt Rechnung stellen wird". Er hat somit die Attikawohnung verkauft, ohne dass sich die Verkäuferin vorgängig verpflichtet hätte, dem Kläger 3 % Provision zu zahlen und ohne dass der Kläger auf die Einhaltung der Vereinbarung mit dem Beklagten verzichtet hätte.
2.2 Was die Qualifikation der Vereinbarung anbelangt sowie die vom Beklagten verlangte Herabsetzung des Mäklerlohns nach Art. 417

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |
vorliegend nach eigenen Angaben des Klägers bescheiden ausgefallen seien. Die vom Kläger erstellte Dokumentation sei wohl zweckmässig, aber bescheiden gewesen. Der Kläger habe sie an 24 zu seinem Beziehungsnetz gehörende Personen gesandt. Aufgrund dieser Tätigkeit erscheine ein Ansatz von 3 % bzw. Fr. 50'850.-- bei einem vereinbarten Kaufpreis von Fr. 1,695 Mio. als übermässig. Zwar sei auch der 2 % entsprechende Betrag von Fr. 33'900.-- für die klägerischen Bemühungen immer noch sehr hoch, doch habe der geschäftsgewandte Beklagte dem Kläger 3 % versprochen, weshalb ein tieferer Ansatz nicht gerechtfertigt wäre.
3.
Der Kläger macht unter Hinweis auf Werner Schweiger, Der Mäklerlohn, Diss. Zürich 1986, S. 231 geltend, eine Schadenersatzforderung, die an die Stelle der Mäklerlohnforderung trete, sei von vornherein nicht nach Art. 417

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 99 |
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1 | Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden. |
2 | Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt. |
3 | Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 43 |
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1 | Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. |
1bis | Im Falle der Verletzung oder Tötung eines Tieres, das im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten wird, kann er dem Affektionswert, den dieses für seinen Halter oder dessen Angehörige hatte, angemessen Rechnung tragen.27 |
2 | Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 44 |
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1 | Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden. |
2 | Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |
hätte. Indem die Vorinstanz als zentrales Argument für die Herabsetzung den geringen Aufwand des Klägers anführe, setze sie sich über die einhellige Lehre und Rechtsprechung hinweg, wonach nicht der konkrete Arbeits- und Zeitaufwand, sondern der wirtschaftliche Wert der Leistungen des Mäklers massgebend sei. Die Vorinstanz habe missachtet, dass eine Provision von 3 % sich im Rahmen des Üblichen bewege, und sie habe dem Ausnahmecharakter von Art. 417

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |
4.
4.1 Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 412 |
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1 | Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. |
2 | Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 412 |
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1 | Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. |
2 | Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 413 |
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1 | Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. |
2 | Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist. |
3 | Soweit dem Mäkler im Vertrage für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch dann verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 413 |
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1 | Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. |
2 | Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist. |
3 | Soweit dem Mäkler im Vertrage für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch dann verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt. |
Kommentar, N. 2a zu Art. 413

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 413 |
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1 | Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. |
2 | Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist. |
3 | Soweit dem Mäkler im Vertrage für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch dann verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 |
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1 | Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
2 | Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 |
4.2
4.2.1 Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder die Vermittlung eines Grundstückkaufs ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen (Art. 417

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 415 - Ist der Mäkler in einer Weise, die dem Vertrage widerspricht, für den andern tätig gewesen, oder hat er sich in einem Falle, wo es wider Treu und Glauben geht, auch von diesem Lohn versprechen lassen, so kann er von seinem Auftraggeber weder Lohn noch Ersatz für Aufwendungen beanspruchen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 414 - Wird der Betrag der Vergütung nicht festgesetzt, so gilt, wo eine Taxe besteht, diese und in Ermangelung einer solchen der übliche Lohn als vereinbart. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 27 |
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1 | Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten. |
2 | Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. |
ZGB übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen des Auftraggebers als schwächerer Partei des Mäklervertrages zu verhindern (BGE 117 II 286 E. 5b S. 290 mit Hinweisen; Rayroux, a.a.O., N. 1 zu Art. 417

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |
auszulegen (BGE 106 II 56 E. 2a).
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Provisionsvereinbarung gemäss Art. 417

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |
4.2.2 Indem die Vorinstanz dem Kriterium des Aufwandes des Mäklers die ausschlaggebende Bedeutung beimass und die ortsüblichen Ansätze entgegen der klaren Anweisung in dem von ihr angeführten BGE 111 II 366 E. 3c nicht einmal erwähnte, geschweige denn berücksichtigte, ist sie grundlos von anerkannten Grundsätzen des Bundesrechts abgewichen. Eine Rückweisung kann jedoch unterbleiben, da dem Bundesgericht in dieser Hinsicht aus anderen Verfahren hinreichende Daten zur Verfügung stehen. So waren nach BGE 112 II 459 E. 1./2. gemäss der Tarifordnung des Schweizerischen Verbandes der Immobilien-Treuhänder, Sektion Zürich, Ausgabe 1983, für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von 1-2 Mio. Franken Mäklerprovisionen von 2,5-3,5 % vorgesehen, und aus dem bereits erwähnten Urteil des Bundesgerichts 4C.28/1995 vom 1. Oktober 1996 geht hervor, dass für die Vermittlung einer überbauten Liegenschaft im Raume Zürich ein Honorar von bis zu 3 % durchaus üblich war. Mit Blick auf den Kaufpreis, der von Fr. 3'000'000.-- auf Fr. 2,8 Mio. hinunter gedrückt worden war, hielt das Bundesgericht dafür, die Vorinstanz habe bundesrechtskonform die 3,75 % betragende Provision als nicht übermässig hoch eingestuft, wobei
nicht ins Gewicht falle, dass der Aufwand des Mäklers bescheiden gewesen sei und der Auftraggeber den getätigten Kauf nicht als ein gutes Geschäft eingeschätzt habe. Bei dieser Sachlage lässt sich ohne Weiteres annehmen, dass ein Mäklerhonorar von 3 % nicht aus dem Rahmen des Üblichen fällt, zumal nichts darauf hinweist, dass die betreffenden Ansätze in jüngster Zeit gesunken wären. Hinzu kommt, dass der Beklagte als dem Liegenschaftenhandel nahe stehender Fachmann keines besonderen Schutzes bedarf. Wenn er sich gegenüber dem von Berufs wegen Grundstückmäkelei betreibenden Kläger zur Verschaffung einer Provision von 3% verpflichtet hat, wäre er unter den gegebenen Umständen selbst dann dabei zu behaften, wenn für vergleichbare Objekte Mäklergebühren von etwas weniger als 3 % üblich sein sollten.
4.2.3 Die dem Kläger geschuldete Provision, für welche der Beklagte aufgrund der Verletzung seiner vertraglichen Pflicht einzustehen hat, beläuft sich damit auf insgesamt Fr. 50'850.--. Zusätzlich hat der Kläger Anspruch auf 7,6 % Mehrwertsteuer, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, so dass dem Kläger für seine Vermittlung insgesamt Fr. 54'714.60 (Fr. 50850.-- + Fr. 3'864.60) zustehen. Davon hat die Käuferin wie dargelegt Fr. 36'442.50 beglichen. Der noch offene Restbetrag beläuft sich somit auf Fr. 18'272.10, den der Beklagte dem Kläger als Schaden zu ersetzen hat. Dieser Betrag ist entsprechend dem insoweit unangefochtenen Entscheid der Vorinstanz ab 17. November 2000 mit 5 % zu verzinsen. Ebenso bleibt es mangels Anfechtung bei der Zusprechung von Fr. 25.30 als Verzugszins auf Fr. 36'442.50 für die Zeit vom 17. bis zum 22. November 2000. Hingegen hat der Beklagte dem Kläger ausgangsgemäss die vollen Betreibungskosten von Fr. 100.- zu vergüten. Im dargelegten Umfang ist der Rechtsvorschlag des Beklagten antragsgemäss zu beseitigen.
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als begründet und ist gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 417 - Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Einzelarbeitsvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Februar 2005 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 18'272.10 nebst 5 % Zins ab 17. November 2000 und Fr. 25.30 sowie Fr. 100.-- Betreibungskosten zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes B.________ beseitigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.
Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juli 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: