2E_1/2010 - 2011-01-05 - Ökologisches Gleichgewicht - Konzessionserteilung für die Ausnützung der Wasserkraft; vorsorgliche Massnahmen

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
2E 1/2010, 2E 2/2010

Urteil vom 5. Januar 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Merz.

Verfahrensbeteiligte
SN Energie AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Hofmann,

gegen

2E 1/2010
Kanton Appenzell A.Rh.,
vertreten durch den Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh.,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans-Rudolf Trüeb und Julia Bhend,

und

2E 2/2010
Kanton Zürich,
vertreten durch die Baudirektion,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans-Rudolf Trüeb und Julia Bhend,

weitere Beteiligte in beiden Verfahren
Kanton Glarus,
vertreten durch den Regierungsrat,
dieser vertreten durch Advokat Prof. Dr. Felix Uhlmann,
Axpo AG,
Intervenientin im Hauptverfahren, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Urs Saxer.

Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen im Klageverfahren vor Bundesgericht wegen einer Konzessionserteilung für
die Ausnützung der Wasserkraft (Art. 79 ff . BZP),

Beschwerden gemäss Art. 80 Abs. 2 BZP gegen zwei Verfügungen des Instruktionsrichters der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts,
vom 23. Juli 2010.

Sachverhalt:

A.
Der Landrat des Kantons Glarus erneuerte am 24. Juni 2009 die beiden Konzessionen der SN Energie AG zur Ausnützung der Wasserkraft des Niederenbachs und des Sernf. Die Kantone Zürich und Appenzell A.Rh. erhoben darauf beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton Glarus. Sie verlangen, dass die beiden erneuerten Konzessionen zu den publizierten Bedingungen nicht der SN Energie AG, sondern der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG (heute Axpo AG) erteilt werden (Verfahren 2E 3/2009 und 2E 4/2009). Die SN Energie AG und die Axpo AG wurden als Nebenintervenientinnen in die erwähnten Verfahren einbezogen.

Auf Antrag der klagenden Kantone wies der bundesgerichtliche Instruktionsrichter in beiden Verfahren am 25. Februar 2010 den Kanton Glarus an, der SN Energie AG vorläufig keine Bewilligungen zum Bau und Betrieb von Werkanlagen für die Ausnützung der Wasserkraft zu erteilen bzw. zu eröffnen, mit ihr keine Konzessionsverträge zu schliessen und keine Submissionsentscheide über die in den Konzessionserneuerungen vorgesehenen Massnahmen zu treffen.

Am 1. Juli 2010 ersuchte der Kanton Glarus den Instruktionsrichter in beiden Verfahren, die Vornahme verschiedener, näher bezeichneter Vorbereitungsmassnahmen zu bewilligen. Dieser entsprach den Gesuchen am 23. Juli 2010 teilweise. Er verfügte, dass fünf näher bezeichnete Massnahmen unter gewissen Bedingungen vorgenommen werden dürften. Die Vorkehrungen erfolgten jedoch "auf eigenen Nutzen und Gefahr der Beteiligten, ohne Anspruch auf Übernahme durch einen allfälligen anderen Konzessionär".

B.
Die SN Energie AG erhebt gegen die beiden Verfügungen des Instruktionsrichters vom 23. Juli 2010 je eine Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt, es sei die darin angebrachte Einschränkung, wonach die Vornahme der Massnahmen auf eigenen Nutzen und eigene Gefahr der Beteiligten und ohne Anspruch auf Übernahme durch einen allfälligen anderen Konzessionär erfolge, aufzuheben.

Die Kantone Appenzell A.Rh. und Zürich ersuchen um Abweisung der Beschwerden. Der Instruktionsrichter stellt Antrag auf Abweisung der beiden Rechtsmittel, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Die Axpo AG hat in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Kanton Glarus hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.
Die beiden Beschwerden 2E 1/2010 und 2E 2/2010 stimmen inhaltlich überein und richten sich gegen gleichlautende instruktionsrichterliche Verfügungen, die denselben Sachverhalt betreffen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.

2.
Die Verfügungen des Instruktionsrichters sind im bundesgerichtlichen Klageverfahren ergangen, das sich nach den Bestimmungen über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) richtet (Art. 120 Abs. 3 BGG). Nach Art. 80 Abs. 2 BZP können Entscheide des Instruktionsrichters über vorsorgliche Massnahmen innert zehn Tagen an das Gericht weitergezogen werden.

Die angefochtenen Verfügungen beziehen sich auf ökologische Ausgleichsmassnahmen, die Gegenstand der beiden Konzessionen bilden, welche der Landrat des Kantons Glarus der Beschwerdeführerin erteilt hat. Letztere wird durch die getroffenen Anordnungen berührt und erscheint daher zur Beschwerdeerhebung legitimiert (vgl. auch Art. 15 BZP).

Auf die Beschwerde gemäss Art. 80 Abs. 2 BZP finden die Vorschriften des vierten Kapitels des Bundesgerichtsgesetzes keine Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 2 BZP). Mit ihr kann deshalb nicht allein die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wie dies nach Art. 98 BGG bei Beschwerden gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ausserhalb des bundesgerichtlichen Klageverfahrens der Fall ist. Die vorliegenden Rechtsmittel genügen daher den Begründungsanforderungen. Auf die im Übrigen fristgerecht erhobenen Beschwerden ist demnach einzutreten.

3.
3.1 Nach Art. 79 Abs. 1 lit. b BZP können vorsorgliche Verfügungen getroffen werden zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, insbesondere durch Veränderung des bestehenden Zustands vor oder während der Rechtshängigkeit des Anspruchs.

3.2 Der Instruktionsrichter hat in seinen Verfügungen vom 25. Februar 2010 in Übereinstimmung mit dieser Regelung alle Massnahmen untersagt, welche die umstrittenen Konzessionserteilungen präjudizieren könnten, aber auch festgehalten, dass Vorbereitungshandlungen im Blick auf die Ausnützung der Konzession sowie unbedeutende Investitionen gestattet bleiben, solange davon keine unerwünschte Präjudizwirkung ausgeht und die Konzessionsübertragung an einen Dritten nicht erschwert wird. In den beiden angefochtenen Verfügungen vom 23. Juli 2010 erlaubt der Instruktionsrichter ausdrücklich die Vornahme von fünf ökologischen Ausgleichsmassnahmen, da sie auch unabhängig von der Konzessionserteilung sinnvoll seien und ihre Präjudizwirkung vermieden werden könne. Um Letzteres sicherzustellen, ordnet er an, dass einstweilen keine Verträge im Grundbuch eingetragen und keine Zufahrtswege erstellt werden dürfen und dass die Durchführung der Massnahmen auf eigenen Nutzen und Gefahr der Beteiligten, ohne Anspruch auf Übernahme durch einen allfälligen anderen Konzessionär, erfolgt.

Die Beschwerdeführerin wendet sich nur gegen die zuletzt genannte Einschränkung. Diese trägt nach ihrer Auffassung den gegebenen Verhältnissen nicht Rechnung und ist unangemessen. Auf jeden Fall müssten die Kosten für die Vornahme der ökologischen Ausgleichsmassnahmen bei Erteilung der Konzessionen an einen Dritten von diesem übernommen werden.

4.
Die fraglichen Massnahmen bilden zwar Teil der Konzessionen, die der Beschwerdeführerin erteilt wurden. Es ist indessen entgegen ihrer Ansicht gerade offen, welche ökologischen Ausgleichsmassnahmen ein anderer Konzessionär zu treffen hätte. Darüber wird erst der Ausgang des Klageverfahrens und ein dann allenfalls vom Landrat neu zu treffender Entscheid Klarheit verschaffen. Um eine Präjudizierung des Ausgangs des Hauptverfahrens zu vermeiden, ordnet der Instruktionsrichter deshalb zu Recht an, dass die Beschwerdeführerin die Vorkehrungen auf eigenes Risiko tätige und sie später nicht die Übernahme durch einen allfälligen anderen Konzessionär verlangen könne. Umgekehrt schliesst die instruktionsrichterliche Verfügung eine spätere Übernahme auch nicht aus. Sie äussert sich auch nicht dazu, ob und in welcher Weise in einem solchen Fall ein anderer Konzessionär die Beschwerdeführerin zu entschädigen hätte. Diese Frage bleibt vielmehr offen, um jegliche Präjudizierung zu vermeiden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die angefochtenen Verfügungen regelten bereits die Folgeprobleme, trifft somit nicht zu.

Die Verfügungen des Instruktionsrichters vom 23. Juli 2010 sind unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Die Beschwerden sind daher abzuweisen.

5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 69 und Art. 1 Abs. 2 BZP in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verfahren 2E 1/2010 und 2E 2/2010 werden vereinigt.

2.
Die Beschwerden werden abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kanton Glarus, der Axpo AG und dem Instruktionsrichter der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Januar 2011

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zünd Merz

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 79 - 1 Vorsorgliche Verfügungen können getroffen werden:
¹	Vorsorgliche Verfügungen können getroffen werden:
^a	zum Schutze des Besitzes gegen verbotene Eigenmacht und widerrechtliche Vorenthaltung;
^b	zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, insbesondere durch Veränderung des bestehenden Zustandes vor oder während der Rechtshängigkeit des Anspruchs.
²	Ausgeschlossen ist die vorsorgliche Verfügung zur Sicherung von Forderungen, die dem Bundesgesetz vom 11. April 188938 über Schuldbetreibung- und Konkurs unterliegen.

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 80 - 1 Zuständig zur vorsorglichen Verfügung vor rechtshängiger Klage ist der Abteilungspräsident, nachher der Instruktionsrichter, in der Hauptverhandlung das Gericht.
¹	Zuständig zur vorsorglichen Verfügung vor rechtshängiger Klage ist der Abteilungspräsident, nachher der Instruktionsrichter, in der Hauptverhandlung das Gericht.
²	Der Entscheid kann innert zehn Tagen an das Gericht weitergezogen werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, soweit diese nicht ausdrücklich erteilt wird.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 120 - 1 Das Bundesgericht beurteilt auf Klage als einzige Instanz:
¹	Das Bundesgericht beurteilt auf Klage als einzige Instanz:
^a	Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden;
^b	zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen;
^c	Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-cbis des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958103.
²	Die Klage ist unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über solche Streitigkeiten ermächtigt. Gegen die Verfügung ist letztinstanzlich die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig.
³	Das Klageverfahren richtet sich nach dem BZP104.

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 80 - 1 Zuständig zur vorsorglichen Verfügung vor rechtshängiger Klage ist der Abteilungspräsident, nachher der Instruktionsrichter, in der Hauptverhandlung das Gericht.
¹	Zuständig zur vorsorglichen Verfügung vor rechtshängiger Klage ist der Abteilungspräsident, nachher der Instruktionsrichter, in der Hauptverhandlung das Gericht.
²	Der Entscheid kann innert zehn Tagen an das Gericht weitergezogen werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, soweit diese nicht ausdrücklich erteilt wird.

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 15 - 1 Wer ein eigenes rechtliches Interesse glaubhaft zu machen vermag, dass in einem zwischen andern Personen hängigen Rechtsstreite die eine Partei obsiege, kann ihr als Gehilfe beitreten. Über die Zulassung entscheidet der Instruktionsrichter, im Falle des Beitritts in der Hauptverhandlung das Gericht. Den Entscheid des Instruktionsrichters können die Beteiligten innert zehn Tagen an das Gericht weiterziehen.
¹	Wer ein eigenes rechtliches Interesse glaubhaft zu machen vermag, dass in einem zwischen andern Personen hängigen Rechtsstreite die eine Partei obsiege, kann ihr als Gehilfe beitreten. Über die Zulassung entscheidet der Instruktionsrichter, im Falle des Beitritts in der Hauptverhandlung das Gericht. Den Entscheid des Instruktionsrichters können die Beteiligten innert zehn Tagen an das Gericht weiterziehen.
²	Der Intervenient ist berechtigt, entsprechend der Lage des Verfahrens bei seinem Beitritt Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle übrigen Prozesshandlungen vorzunehmen, soweit sie nicht im Widerspruch zu Prozesshandlungen der unterstützten Partei stehen.
³	Wird jedoch das Urteil kraft materiellen Rechts unmittelbar auch für die Rechtsbeziehungen des Intervenienten zur gegnerischen Partei wirksam sein, so ist dieser in seinen Prozesshandlungen von der unterstützten Partei unabhängig.
⁴	Der Richter soll von seinen Verfügungen dem Intervenienten ebenfalls Kenntnis geben. Dem unabhängigen Intervenienten sind alle Zustellungen zu machen wie der unterstützten Partei.

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 1 - 1 Dieses Gesetz regelt das Verfahren in den vom Bundesgericht als einziger Instanz auf Klage zu beurteilenden Streitsachen, die in Artikel 120 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 20055 (BGG) angeführt sind.
¹	Dieses Gesetz regelt das Verfahren in den vom Bundesgericht als einziger Instanz auf Klage zu beurteilenden Streitsachen, die in Artikel 120 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 20055 (BGG) angeführt sind.
²	Es wird ergänzt durch die Vorschriften des ersten, zweiten und sechsten Kapitels des BGG, soweit die folgenden Bestimmungen nicht Abweichendes enthalten.

SR 273 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess BZP Art. 69 - 1 Über die Prozesskosten entscheidet das Gericht von Amtes wegen nach den Artikeln 65, 66 und 68 BGG32.33
¹	Über die Prozesskosten entscheidet das Gericht von Amtes wegen nach den Artikeln 65, 66 und 68 BGG32.33
²	Es bestimmt nach seinem Ermessen, ob mehrere Kläger oder Beklagte solidarisch und in welchem Verhältnis unter sich oder ob sie nach Kopfteilen oder entsprechend ihrer Beteiligung am Rechtsstreit kostenpflichtig oder ersatzberechtigt sind. Ebenso bestimmt es, inwieweit der Intervenient am die Gerichtskosten und die Entschädigung des Gegners der unterstützten Partei beitragspflichtig oder diesem gegenüber ersatzberechtigt ist.
³	Die Parteien sollen vor dem Urteil ein spezifiziertes Verzeichnis ihrer Kostenforderung einreichen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.