Tribunal federal
{T 0/2}
6S.117/2004 /pai
Urteil vom 4. November 2004
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Boog.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Hug,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.
Gegenstand
Unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten
(Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 10. Dezember 2003.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X.________ mit Urteil vom 3. September 2003 der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
Zahlungseingänge vermisste und der Sache nachging. Auf dem Konto des Beschwerdeführers konnte die geschädigte Bank nur noch einen Betrag von Fr. 54'022.60 sicherstellen. Den grössten Teil des Geldes hatte der Beschwerdeführer in mehreren Malen abgehoben und für eigene Bedürfnisse verbraucht. Zu einer Rückzahlung des Betrages war er nicht in der Lage.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, für die Bestimmung von Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3.
Gemäss Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3.1
3.1.1 Die Bestimmung von Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
Die vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nach Art. 141 aStGB (BGE 121 IV 258; 116 IV 134; 87 IV 115) als auch unter der Herrschaft von Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3.1.2 Der Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten schränkt die Strafbarkeit auf diejenigen Fälle ein, in denen die Vermögenswerte dem Empfänger "ohne seinen Willen zugekommen" sind (tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté; venuti in suo possesso in modo indipendente dalla sua volontà). Die Bestimmung ist - anders als Art. 137
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 137 - 1. Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
|
1 | Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Hat der Täter die Sache gefunden oder ist sie ihm ohne seinen Willen zugekommen, |
Die Formulierung des Tatbestandes, welche die Strafbarkeit an das Erfordernis knüpft, dass die Vermögenswerte dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind, erscheint, wie in der Lehre mit Recht eingewendet wird, als unzureichend. Denn im Vordergrund steht hier in der Regel weniger der Wille des Täters als der Wille desjenigen, der die Überweisung veranlasst hat (vgl. Niggli, Basler Kommentar, Art. 141bis N 12; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 141bis N 3; Arzt, a.a.O., S. 136; Karl-Ludwig Kunz, Grundstrukturen des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 132/1996, S. 194). Nach der Rechtsprechung ist dieses Erfordernis, wie ausgeführt, in den typischen Fällen einer versehentlichen Fehlüberweisung erfüllt, d.h. bei der Gutschrift eines Geldbetrages, der für das Konto eines anderen Berechtigten bestimmt war (BGE 126 IV 209). Dasselbe gilt aber auch bei einer irrtümlich geleisteten Doppelzahlung auf das richtige Konto, wenn der Überweisende also unter dem Einfluss eines Irrtums über seine Leistungspflicht eine bereits beglichene Geldschuld ein zweites Mal bezahlt (BGE 126 IV 161 E. 3c mit Hinweisen). Demgegenüber sind nach der Rechtsprechung dem Täter die Vermögenswerte
nicht ohne seinen Willen zugekommen, wenn dieser die irrtümliche Gutschrift durch Täuschung der Verantwortlichen selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat (BGE 123 IV 125 E. 2b; vgl. auch Niggli, Basler Kommentar, Art. 141bis N 15). Entscheidender Gesichtspunkt soll sein, dass der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde, dass sie ohne sein Zutun erfolgt ist und er darauf keinen Rechtsanspruch hat (BGE 126 IV 161 E. 3c; 123 IV 125 E. 2b; ferner Niggli, Basler Kommentar, Art. 141bis N 16, vgl. auch Art. 137 N 52).
3.2 Im zu beurteilenden Fall wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz der geschädigten Bank von einer anderen Bank zwei grössere Beträge zugunsten einer Drittperson überwiesen. Die Angestellten der geschädigten Bank vermuteten aufgrund ihrer Nachforschungen, beim Anweisungsempfänger handle es sich um den Beschwerdeführer, der den gleichen Namen trug und in dessen Kontonummer die auf der Anweisung aufgeführte dreistellige Zahl enthalten war. Deshalb fragte die zuständige Mitarbeiterin beim Beschwerdeführer nach, ob er die Überweisung eines grösseren Geldbetrages erwarte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, wurde die Bankangestellte erst durch seine falsche Antwort auf diese Frage dazu veranlasst, die Falschbuchung vorzunehmen. Der Beschwerdeführer hat aufgrund der beiden Telefonanrufe gewusst, dass ihm die betreffenden Geldbeträge gutgeschrieben werden. Die Überweisungen erfolgten also mit seinem Willen. Auf diese Konstellation ist Art. 141bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
164). Dass das Gesetz denjenigen, der die Fehlüberweisung durch eine Täuschung veranlasst, sofern Arglist ausscheidet, straflos lässt, während es denjenigen, dem das Geld ohne sein Zutun irrtümlich überwiesen wird, zur Verantwortung zieht, wenn er es nachträglich unrechtmässig verbraucht, mag als unbefriedigend erscheinen. Doch können Ungereimtheiten der gesetzlichen Regelung nicht dazu führen, dass die Strafbestimmung gegen ihren klaren Wortlaut ausgelegt wird.
Der Schuldspruch der mehrfachen unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich als begründet.
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 141bis - Wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 2003 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: