6B_912/2017 - 2017-10-04 - Straftaten - Non-respect de l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr.), sanction pénale, décision d'éloignement, procédure administrative de renvoi, directive sur le retour

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 912/2017

Arrêt du 4 octobre 2017

Cour de droit pénal

Composition
M. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Jametti.
Greffier : M. Tinguely

Participants à la procédure
X.________, représenté par Me Jacques Emery, avocat,
recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève,
intimé.

Objet
Non-respect de l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr.), sanction pénale, décision d'éloignement, procédure administrative de renvoi, directive sur le retour,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 9 juin 2017.

Faits :

A.

A.a. Par jugement du 22 septembre 2016, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné X.________ pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 LStup), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr), non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr), empêchement d'accomplir un acte officiel (art. 286 CP) et consommation de stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup) à une peine privative de liberté de 6 mois sous déduction de la détention subie avant jugement et à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à 10 fr. l'unité, ainsi qu'à une amende de 300 francs.

A.b. Par jugement du 18 novembre 2016, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné X.________ pour non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 LEtr) et consommation de stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup) à une peine privative de liberté de 57 jours, sous déduction la détention subie avant jugement et à une amende de 100 francs.

A.c. X.________ a déclaré appeler tant du jugement du 22 septembre 2016 que de celui du 18 novembre 2016.

B.
Par arrêt du 9 juin 2017, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a joint les procédures ayant donné lieu aux jugements des 22 septembre et 18 novembre 2016 et a admis partiellement les appels formés contre ces jugements par X.________ en ce sens qu'elle l'a condamné pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 LStup), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr), non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée liée au comportement de l'intimé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre publics (art. 119 al. 1 LEtr cum art. 74 al. 1 let. a LEtr), empêchement d'accomplir un acte officiel (art. 286 CP) et consommation de stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup) à une peine privative de liberté de 4 mois, à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à 10 fr. l'unité et à une amende de 400 francs.

C.
X.________ interjette recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 9 juin 2017, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.

Considérant en droit :

1.
Le recourant considère que sa condamnation à une peine privative de liberté contrevient à la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après: Directive sur le retour).

1.1. Par arrêté fédéral du 18 juin 2010, l'Assemblée fédérale a approuvé la reprise de la Directive sur le retour en tant que développement de l'acquis Schengen (RO 2010 5925). Les juridictions suisses doivent ainsi faire leur possible pour mettre en oeuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive (arrêt 6B 366/2016 du 15 mai 2017 consid. 2.1 destiné à la publication et références citées).
Le Tribunal fédéral a déduit de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits en dehors du droit pénal sur les étrangers (arrêt 6B 366/2016 du 15 mai 2017 consid. 2.4 destiné à la publication). En outre, en cas de concours d'infractions aux art. 115 al. 1 let. b et 119 LEtr, le Tribunal fédéral a retenu que lorsque la décision d'interdiction de périmètre est prononcée en raison du comportement de l'intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre publics (art. 74 al. 1 let. a LEtr; notamment le trafic illégal de stupéfiants), la Directive sur le retour ne trouve pas non plus application (arrêt 6B 366/2016 du 15 mai 2017 consid. 2.5 destiné à la publication et arrêt 6B 1078/2016 du 29 août 2017 consid. 2.1 et références citées).

1.2. Hormis les infractions relatives à la LEtr, le recourant ne conteste plus la matérialité des autres infractions qui ont fondé sa condamnation. Il se limite à contester la quotité de la peine prononcée en lien avec sa condamnation pour infractions aux art. 115 et 119 LEtr au motif que cette condamnation n'est pas compatible avec la Directive sur le retour. Sa critique est dénuée de tout fondement. D'une part, il omet de considérer que les procédures pénales qui ont abouti à sa condamnation ont été jointes de sorte que sa condamnation qui repose sur le concours des diverses infractions comprenant celles relatives à la LEtr ont pour conséquence que la Directive sur le retour ne trouve pas application, conformément à la jurisprudence citée ci-avant. D'autre part, même si l'on devait considérer que le recourant conteste implicitement la jonction des procédures et estime que les infractions à la LEtr auraient dû être jugées isolément, son grief n'en serait pas moins rejeté. Dans le cas d'espèce, l'interdiction de périmètre n'est pas liée à la procédure de renvoi visée par la Directive mais à son activité délictueuse de trafic illégal de stupéfiants. Par conséquent, le prononcé d'une sanction pour non-respect d'une interdiction de
pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr), fondée sur le comportement du recourant troublant et menaçant la sécurité et l'ordre publics (art. 74 al. 1 let. a LEtr), n'est à nouveau pas contraire à la Directive sur le retour. Il est renvoyé pour le surplus aux développements des arrêts cités ci-avant (arrêt 6B 1078/2016 du 29 août 2017 et arrêt 6B 366/2016 du 15 mai 2017 destiné à la publication).

2.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supporte les frais de la cause, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1200 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.

Lausanne, le 4 octobre 2017

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

Le Greffier : Tinguely

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 119 Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung - 1 Wer eine Ein- oder Ausgrenzung (Art. 74) nicht befolgt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer eine Ein- oder Ausgrenzung (Art. 74) nicht befolgt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung kann abgesehen werden, wenn die betroffene Person:
^a	sofort ausgeschafft werden kann;
^b	sich in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft befindet.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
^b	sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
^c	eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
^d	nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
²	Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Einreisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.445
³	Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
⁴	Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.446
⁵	Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.447
⁶	Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.448

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 119 Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung - 1 Wer eine Ein- oder Ausgrenzung (Art. 74) nicht befolgt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer eine Ein- oder Ausgrenzung (Art. 74) nicht befolgt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung kann abgesehen werden, wenn die betroffene Person:
^a	sofort ausgeschafft werden kann;
^b	sich in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft befindet.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19^a - 1. Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
¹	Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
²	In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
³	Untersteht oder unterzieht sich der Täter wegen Konsums von Betäubungsmitteln einer ärztlich beaufsichtigten Betreuung, so kann von einer Strafverfolgung abgesehen werden. Das Strafverfahren wird durchgeführt, wenn sich der Täter der Betreuung oder der Behandlung entzieht.
⁴	Ist der Täter von Betäubungsmitteln abhängig, so kann ihn das Gericht in eine spezialisierte Einrichtung einweisen. Die Artikel 60 und 63 des Strafgesetzbuchs97 gelten sinngemäss.98

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 74 Ein- und Ausgrenzung - 1 Die zuständige kantonale Behörde kann einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn:
¹	Die zuständige kantonale Behörde kann einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn:
^a	sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet; diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels; oder
^b	ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat;
^c	die Ausschaffung aufgeschoben wurde (Art. 69 Abs. 3).
^1bis	Die zuständige kantonale Behörde macht einer Person, die in einem besonderen Zentrum nach Artikel 24a AsylG186 untergebracht wird, die Auflage, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten.187
²	Diese Massnahmen werden von der Behörde des Kantons angeordnet, der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Für Personen, welche sich in den Zentren des Bundes aufhalten, ist der Standortkanton zuständig. Das Verbot, ein bestimmtes Gebiet zu betreten, kann auch von der Behörde des Kantons erlassen werden, in dem dieses Gebiet liegt.188
³	Gegen die Anordnung dieser Massnahmen kann bei einer kantonalen richterlichen Behörde Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.