6B_1041/2017 - 2018-10-03 - Infrazione - Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern, Strafzumessung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1041/2017

Urteil vom 3. Oktober 2018

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Häusermann,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern, Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Juli 2017 (SB160511-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.
X.________ lockte in drei Fällen (am 28. November 2011, 10. Januar 2013 und 24. Januar 2013) je ein fünf- bis sechsjähriges Mädchen in sein Auto und fuhr mit diesem an einen abgelegenen Ort. Dort streichelte er es im Genitalbereich und befriedigte sich gleichzeitig selbst (HD, ND 3 und ND 4). In weiteren vier Fällen versuchte X.________ erfolglos, Mädchen im Alter zwischen sechs und zwölf Jahren in sein Auto zu locken (ND 1, ND 2, ND 5 und ND 6).

B.
Das Bezirksgericht Pfäffikon erklärte X.________ am 19. August 2014 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Freiheitsberaubung, der mehrfachen versuchten Freiheitsberaubung, der mehrfachen Entführung sowie der mehrfachen versuchten Entführung schuldig. Es bestrafte X.________ mit einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren und ordnete gleichzeitig dessen Verwahrung an. Gegen dieses Urteil erhob X.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.

C.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 8. Oktober 2015 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es bestrafte X.________ mit einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme an. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 8. Dezember 2016 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück (Urteil 6B 173/2016).

D.
Das Obergericht fällte am 10. Juli 2017 ein neues Urteil. Es sprach erneut eine Freiheitsstrafe von 8 Jahren aus und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme an.

E.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 10. Juli 2017 sei aufzuheben und es sei eine Gesamtstrafe von maximal 4 Jahren auszusprechen; eventualiter sei die Sache zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis). Das Gericht erfüllt seine Begründungspflicht (Art. 50 StGB), wenn es die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergibt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).

1.2. Die Vorinstanz bestimmt als Erstes unter dem Blickwinkel der Tatkomponenten eine Einsatzstrafe für den Vorfall vom 28. November 2011. Sie legt dabei eine Einsatzstrafe für den Tatbestand der sexuellen Nötigung von drei Jahren fest, welche sie für die in Konkurrenz stehenden Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der Freiheitsberaubung und Entführung auf vier Jahre erhöht. Für die weiteren, gleichartigen Vorfälle vom 10. Januar 2013 und vom 24. Januar 2013 erhöht die Vorinstanz die Freiheitsstrafe auf siebeneinhalb Jahre. Für die vier Fälle, in welchen der Beschwerdeführer lediglich versuchte, Mädchen in sein Auto zu locken, nahm die Vorinstanz eine weitere Erhöhung der Strafe auf acht Jahre vor. Zu den Täterkomponenten erwägt die Vorinstanz zusammengefasst, dass sich die straferhöhenden und die strafmindernden Aspekte die Waage halten würden, weshalb die Freiheitsstrafe unter Beachtung sämtlicher Strafzumessungsgründe auf acht Jahre festzusetzen sei.

1.3. Zur Einsatzstrafe für die Tat vom 28. November 2011 rügt der Beschwerdeführer, dass diese zu hoch sei. Die Vorinstanz laste ihm bei der Strafzumessung das junge Alter der Opfer und den Umstand, dass er diese an einen fremden Ort verschafft habe, mehrfach an. Dies verstosse gegen das Doppelverwertungsverbot. Überdies könne das objektive Tatverschulden entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als erheblich eingestuft werden. Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass die Vorinstanz ihm vorwerfe, Suchfahrten unternommen zu haben. Dies verstosse sowohl gegen das Anklageprinzip als auch gegen den Grundsatz in dubio pro reo. Es handle sich hierbei um Mutmassungen, die bei der Strafzumessung nichts zu suchen hätten. Schliesslich sei ein Fall sexueller Nötigung, ohne dass der Täter direktvorsätzlich und aus egoistischen Motiven zur Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse handelt, kaum denkbar. Aufgrund dessen könne nicht von einer erheblichen kriminellen Energie ausgegangen werden. Vielmehr hätte die Vorinstanz die ihm attestierte heterosexuelle Pädophilie zusammen mit der dissozialen Persönlichkeitsstörung bei der Beurteilung der subjektiven Tatschwere strafmindernd berücksichtigen müssen.
In Bezug auf die weiteren Handlungen vom 10. Januar 2013 und vom 24. Januar 2013 rügt der Beschwerdeführer, dass eine Asperation auf fast das Doppelte der Einsatzstrafe von vier auf siebeneinhalb Jahren krass unverhältnismässig und willkürlich sei. Die Vorinstanz begründe auch nicht ansatzweise, wie sie auf diese massive Erhöhung der Einsatzstrafe komme.
Zu den Täterkomponenten der Strafzumessung rügt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Vorstrafe aus dem Jahr 2005 massiv statt bloss moderat straferhöhend ansehe. Die erneute Delinquenz sei nicht auf Unbelehrbarkeit, sondern auf seine Pädophilie und dissoziale Persönlichkeitsstörung zurückzuführen. Die neuen Vorfälle seien auch in keiner Weise vergleichbar mit den damals begangenen Taten. Jedenfalls vermöge die Vorstrafe die übrigen Elemente der Täterkomponente nicht auszugleichen. Demgegenüber berücksichtige die Vorinstanz sein Geständnis und sein Nachtatverhalten insgesamt viel zu wenig. Die ausgesprochene Strafe sei auch zu hoch im Verhältnis zu den Strafen, die in vergleichbaren Fällen ausgesprochen worden seien.

1.4.

1.4.1. Der Beschwerdeführer lockte am 28. November 2011, wie auch am 10. Januar 2013 und am 24. Januar 2013, ein Mädchen in sein Auto und fuhr mit diesem an einen abgelegenen Ort, wo er es im Genitalbereich streichelte und sich gleichzeitig selbst befriedigte. Für ein Kind, welches gerade fünf oder sechs Jahre alt ist, ist ein derartiger Vorgang traumatisch. Die Vorinstanz überschreitet das ihr zustehende Ermessen jedenfalls im Ergebnis nicht, wenn sie für einen einzigen dieser Vorfälle, der gleichzeitig die Tatbestände von Art. 189 StGB, Art. 187 Ziff. 1 StGB und Art. 183 StGB erfüllt, unter dem Blickwinkel der Tatkomponenten eine Einsatzstrafe von 4 Jahren festlegt. Damit kann offenbleiben, ob eine Doppelverwertung einzelner Umstände bei der Strafzumessung vorliegt oder ob die Vorinstanz berücksichtigen durfte, dass der Beschwerdeführer Suchfahrten unternommen haben soll. Die heterosexuelle Pädophilie und die dissoziale Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers musste die Vorinstanz nicht zwingend bei der Strafzumessung einbeziehen, zumal die Schuldfähigkeit dadurch nicht eingeschränkt war (Urteil, S. 25). Ebenso wenig ist im Ergebnis zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diese Einsatzstrafe für die weiteren Straftaten vom 10.
Januar 2013 und vom 24. Januar 2013 auf siebeneinhalb Jahre erhöht. Dies gilt umso mehr, als eine Gesamtstrafe für insgesamt drei vollendete und vier versuchte Delikte unter dem Blickwinkel der Tatkomponente als im Ergebnis angemessen erscheint.

1.4.2. Das Landgericht Darmstadt (Deutschland) verurteilte den Beschwerdeführer am 17. Januar 2005 zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 10 Monaten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit weiteren Straftatbeständen in drei Fällen. Auch damals lockte der Beschwerdeführer Mädchen (im Alter zwischen sieben und neun Jahren) in sein Fahrzeug und verging sich an diesen (kantonale Akten, HD 38/12). Bei der Strafzumessung kommt den Vorstrafen eine ausserordentlich wichtige Rolle zu; weist ein Täter Vorstrafen auf, wird dies straferhöhend gewichtet (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2 mit Hinweisen). Die Vorinstanz würdigt die nicht nur einschlägige, sondern auch auf einen weitgehend identischen Sachverhalt beruhende Vorstrafe des Beschwerdeführers zu Recht als erheblich straferhöhend. Wenn sie dennoch zum Schluss kommt, dass sich die straferhöhenden und die strafmindernden Aspekte ausgleichen würden, bedeutet dies, dass sie - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - dem Geständnis des Beschwerdeführers sowie weiteren täterbezogenen Umständen eine grosse Bedeutung zubilligt. Auch in Bezug auf die Täterkomponenten ist die vorinstanzliche Strafzumessung daher nicht zu beanstanden.

1.4.3. Die Rüge, die Strafe sei im Vergleich mit anderen Fällen sexuellen Missbrauchs zu hoch, ist unbegründet. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwägt, führen der Grundsatz der Individualisierung und das dem Sachrichter bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessen notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen (BGE 135 IV 191 E. 3.1 mit Hinweisen).

2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer wird grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist ausgewiesen, womit ihm für das Verfahren vor dem Bundesgericht die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren und sein Vertreter aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen ist. Dem Beschwerdeführer sind deshalb keine Kosten aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer wird sodann auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.

3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas Häusermann, werden aus der Gerichtskasse des Bundesgerichts Fr. 3'000.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Oktober 2018

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
¹	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
²	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 49 - 1 Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
¹	Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.
²	Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.
³	Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 189 - 1 Chiunque, contro la volontà di una persona, le fa compiere o subire un atto sessuale, o a tale scopo sfrutta lo stato di choc di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque, contro la volontà di una persona, le fa compiere o subire un atto sessuale, o a tale scopo sfrutta lo stato di choc di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
²	Chiunque costringe una persona a compiere o subire un atto sessuale, segnatamente usando minaccia o violenza, esercitando pressioni psicologiche su di lei o rendendola inetta a resistere, è punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria.
³	Se il colpevole secondo il capoverso 2 ha agito con crudeltà oppure se ha fatto uso di un'arma pericolosa o di un altro oggetto pericoloso, la pena è una pena detentiva non inferiore a un anno.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 187 - 1. Chiunque compie un atto sessuale con una persona minore di sedici anni,
¹	Chiunque compie un atto sessuale con una persona minore di sedici anni,
²	L'atto non è punibile se la differenza d'età tra le persone coinvolte non eccede i tre anni.
³	Se il colpevole, al momento dell'atto o del primo atto, non aveva ancora compiuto i vent'anni e sussistono circostanze particolari, l'autorità competente può prescindere dal procedimento penale, dal rinvio a giudizio o dalla punizione.266
⁴	La pena è una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria se il colpevole ha agito ritenendo erroneamente che la vittima avesse almeno sedici anni, benché usando la dovuta cautela gli fosse possibile evitare l'errore.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 183 - 1. Chiunque indebitamente arresta o tiene sequestrata una persona o la priva in altro modo della libertà personale,
¹	Chiunque indebitamente arresta o tiene sequestrata una persona o la priva in altro modo della libertà personale,
²	Parimenti è punito chiunque rapisce una persona incapace di discernimento, inetta a resistere o minore di sedici anni.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.