6B_654/2008 - 2008-12-02 - Straftaten - Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_654/2008 /hum

Urteil vom 2. Dezember 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Zünd,
Gerichtsschreiber Störi.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Linus Jaeggi,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer,

Beschwerde gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 21. März 2007,
und des Kassationsgerichts vom 18. Juni 2008.

Sachverhalt:

A.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob am 29. August 2003 Anklage gegen X.________ wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) im Sinne von dessen Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Art. 23 Abs. 4. Sie warf ihm vor, zwischen dem 10. Mai 2001 und dem 27. Juli 2001 die Slowakin S.________ bei sich zuhause, an der A.________-Strasse 30 in B.________, beherbergt und sie gegen eine monatliche Entschädigung von 800 Franken mit Arbeiten im Haushalt betraut zu haben, obwohl er gewusst oder in Kauf genommen habe, dass diese zwecks Arbeitsaufnahme in die Schweiz eingereist war, ohne im Besitz der hierfür erforderlichen fremdenpolizeilichen Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung zu sein.

Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich trat am 30. Oktober 2003 auf die Anklage betreffend die Übertretung des ANAG im Sinne von dessen Art. 23 Abs. 4

nicht ein und verurteilte X.________ wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1

al. 5 ANAG zu 21 Tagen Gefängnis bedingt.

In der Folge entspann sich ein langwieriger Rechtsstreit, in dessen Verlauf X.________ zweimal mit Erfolg das Bundesgericht anrief (Urteile 1P.591/2005 vom 2. November 2005 und 1P.676/2004 vom 22. März 2005). Zur Prozessgeschichte wird darauf verwiesen.

B.
Am 21. März 2007 verurteilte das Obergericht X.________ wegen Vergehens gegen Art. 23 Abs. 1

al. 5 des zwischenzeitlich ausser Kraft gesetzten ANAG zu einer Busse von 5'000 Franken.

Das Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde X.________s am 18. Juni 2008 ab, soweit es darauf eintrat.

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, die Urteile des Kassationsgerichts und des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen oder die Sache eventuell an eine der Vorinstanzen zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt (S. 11 ff.), laut Anklageschrift habe er S.________ in seiner Wohnung an der A.________-Strasse 30 Logis gewährt und dadurch einer Ausländerin das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz erleichtert. Aufgrund der späteren Aussagen von S.________ sei das Obergericht in seinem Urteil vom 21. März 2007 zum Schluss gekommen, er habe diese nicht in seiner eigenen, sondern in einer von seiner Ehefrau an der C.________strasse gemieteten Wohnung untergebracht. Dies sei ein völlig anderer Sachverhalt, als ihm in der Anklageschrift vorgeworfen werde. Das Obergericht habe daher mit seiner Verurteilung das Anklageprinzip verletzt, ebenso das Kassationsgericht, das die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen habe.

1.2 Der Anklagegrundsatz verteilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (BGE 126 I 19 E. 2a).

1.3 Ergibt das gerichtliche Beweisverfahren, dass sich das Tatgeschehen in einzelnen Punkten anders abgespielt hat, als im Anklagesachverhalt dargestellt, so hindert der Anklagegrundsatz das Gericht nicht, den Angeklagten aufgrund des abgeänderten Sachverhaltes zu verurteilen. Voraussetzung ist, dass die Änderungen untergeordnete, für die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts nicht ausschlaggebende Punkte betreffen, und dass der Angeklagte Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu nehmen (6P.99/2006 vom 18. Juli 2007 E. 3.2, 1P.494/2002 vom 11. November 2002 E. 3 ). Die Frage, wo der Beschwerdeführer S.________ untergebracht und ihr dadurch das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert hatte, ist für die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts ohne und für die Beurteilung der Tat kaum von Bedeutung. Es konnte für den Beschwerdeführer auch nie ein Zweifel bestehen, welcher historische Vorgang ihm vorgeworfen wird, und er hatte Gelegenheit, sich zu allen Aussagen S.________s zu äussern. Die Rüge, der Anklagegrundsatz sei verletzt, ist unbegründet.

2.
2.1 Das Bundesgericht hat die Verurteilung des Beschwerdeführers in seinem ersten in dieser Sache ergangenen Entscheid aufgehoben, weil dessen Anspruch, mit der einzigen Belastungszeugin konfrontiert zu werden, verletzt worden war. In seinem zweiten Entscheid hat das Bundesgericht befunden, dass die Oberrichter, die an der ersten, aufgehobenen Verurteilung des Beschwerdeführers beteiligt waren, das Verfahren nicht mehr unbefangen weiterführen könnten, da sie mit ihrem ersten Entscheid implizit zum Ausdruck gebracht hätten, sie seien von der Schuld des Beschwerdeführers ungeachtet der Ergebnisse einer allfälligen Konfrontationseinvernahme überzeugt. Der Beschwerdeführer macht geltend, auch die neu mit dem Fall befassten Oberrichter seien befangen, da sie im angefochtenen Entscheid weitgehend auf die Beweiswürdigung des ersten obergerichtlichen Entscheids verwiesen und diese sogar wörtlich in den angefochtenen Entscheid übernommen hätten. Das Kassationsgericht habe seine Befangenheitsrüge zu Unrecht verworfen.

2.2 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid (S. 40 ff.) erwogen, der Beschwerdeführer habe mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen den ersten obergerichtlichen Entscheid einzig die Verletzung seines Konfrontationsrechts gerügt. Nach § 104a Abs. 2 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG) in der hier anwendbaren Fassung trete die Kassationsinstanz auf Rügen nicht ein, die in einem früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht erhoben worden seien. Nach der ratio legis des Gesetzes müsse die für die Kassationsinstanz geltende thematische Beschränkung des Prozessstoffes auch für die untere Instanz gelten, es gelte eine "Teilrechtskraft" für die im früheren Nichtigkeitsverfahren unangefochten gebliebenen Punkte. Hinzuweisen sei allerdings auf den Vorbehalt von § 104a Abs. 3 GVG, wonach bei geändertem Sachverhalt eine erneute umfassende Prüfung vorzunehmen sei. In Bezug auf den konkreten Fall hat das Obergericht (S. 44 Ziff. 16) ausgeführt, es gelte nunmehr zu prüfen, ob die erste obergerichtliche Beweiswürdigung nach der erneuten Befragung der Belastungszeugin Bestand habe oder nicht. Da man sich "theoretisch" auch auf den Standpunkt stellen könnte, die Ablehnung der antizipierten Beweiswürdigung durch das
Bundesgericht müsse zu einer nochmaligen umfassenden Beweiswürdigung führen, sei dies im Eventualstandpunkt ebenfalls zu prüfen. Anschliessend kam es nach beiden Methoden ("Hauptstandpunkt" S. 47 ff., "Eventualstandpunkt" S. 57 ff.) übereinstimmend zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum S.________ in einer von seiner Frau gemieteten Wohnung untergebracht hatte.

2.3 Mit seinem Rückweisungsentscheid 1P.676/2004 hat das Bundesgericht in die Beweislage eingegriffen, indem es die Erhebung eines neuen Beweismittels anordnete. Damit hatte das Obergericht im angefochtenen Entscheid darüber zu befinden, ob das veränderte Beweisfundament als tatsächliche Grundlage für die Verurteilung des Beschwerdeführers ausreicht oder nicht. Da die einzelnen Beweismittel in einer Wechselwirkung zueinander stehen, sich gegenseitig stützen oder entkräften und dementsprechend gesamthaft zu würdigen sind, hängt die Bewertung eines Beweismittels stets von der Beweislage insgesamt ab (6B_156/2008 vom 15. Mai 2008, E. 1.4). Das Obergericht war daher - und zwar keineswegs nur "theoretisch" - verpflichtet, die veränderte Beweislage erneut umfassend zu prüfen. Das einschlägige Prozessrecht - § 104a Abs. 3 GVG - stand dem keineswegs entgegen, und das Obergericht hat die erforderliche Gesamtwürdigung im "Nebenstandpunkt" auch vorgenommen. Die Ausführungen im "Hauptstandpunkt" sind zwar im Ansatz verfehlt und beruhen auf einer unhaltbaren Auslegung des einschlägigen Prozessrechts. Verfahrens- oder Rechtsfehler, die einem Gericht unterlaufen, vermögen den Anschein der Befangenheit indessen nur zu begründen, wenn sie
wiederholt begangen wurden oder so schwer wiegen, dass sie Amtspflichtverletzungen darstellen (BGE 125 I 119 E. 3e; 116 Ia 14 E. 5; 135 E. 2a). Solches ist den Oberrichtern nicht vorzuwerfen. Der Vorwurf, sie hätten sich im angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit der unkritischen Übernahme der ersten, aufgehobenen Beweiswürdigung begnügt und damit den Anschein erweckt, sie seien nicht fähig oder nicht willens gewesen, die Sache unabhängig neu zu prüfen, ist unbegründet.

3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG festgestellt, und dem Kassationsgericht, dieses Vorgehen geschützt zu haben. Es sei unerfindlich, auf Grund welcher tatsächlicher Annahmen er der Täter sein solle, nachdem nun davon ausgegangen werde, dass seine Ehefrau S.________ ein Logis an der C.________strasse zugewiesen habe. Für die angeblichen Handlungen seiner Frau sei er strafrechtlich nicht verantwortlich, und das Obergericht habe kein Wort darüber verloren, aufgrund welcher Überlegungen es davon ausgehe, dass er für die Unterbringung von S.________ verantwortlich gewesen sei.

Das Obergericht hat dazu in seiner "Gesamtwürdigung" erwogen (angefochtener Entscheid S. 72), es sei erstellt, dass der Beschwerdeführer S.________ über seine Ehefrau ein Zimmer an der C.________strasse als Logis zur Verfügung gestellt habe. Mit dieser Feststellung bringt es mit ausreichender Klarheit zum Ausdruck, dass nach seiner Überzeugung der Beschwerdeführer seine Ehefrau anwies, S.________ dort unterzubringen und er damit die Tatherrschaft innehatte. Der Beschwerdeführer bleibt den Nachweis schuldig, dass diese Annahme willkürlich bzw. offensichtlich unzutreffend ist.

4.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Dezember 2008

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Störi

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.