Tribunal federal
{T 1/2}
2A.191/2005 /ast
Urteil vom 2. September 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Parteien
TDC Switzerland AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Markus W. Frick und Fürsprecher Stephan Kratzer, TDC Switzerland AG,
gegen
Swisscom Fixnet AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Urs Prestinari, Swisscom AG, Group Legal Services,
Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom), Marktgasse 9, 3003 Bern.
Gegenstand
Interkonnektion / Gesuch um gemeinsamen Zugang
und vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss / Kostenverteilung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) vom 28. Februar 2005.
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2004 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) in Gutheissung eines Interkonnektionsgesuches der (unter der Marke sunrise auftretenden) TDC Switzerland AG gegen die Swisscom Fixnet AG in einem Teilentscheid im Wesentlichen fest, dass sowohl der gemeinsame Zugang als auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss (als Varianten der Öffnung bzw. Entbündelung der so genannten "letzten Meile") Anwendungsfälle der Interkonnektion seien und dass für die Unterstellung dieser Zugangsformen unter das Interkonnektionsregime eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe. Die Verfahrenskosten von Fr. 60'320.-- wurden vollumfänglich der Swisscom Fixnet AG auferlegt.
Am 30. November 2004 hiess das Bundesgericht eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Swisscom Fixnet AG gut, hob die Verfügung der Kommunikationskommission auf und wies das Gesuch der TDC Switzerland AG um Verfügung der Bedingungen für die Interkonnektionsdienste gemeinsamer Zugang und vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss ab. Überdies entschied das Bundesgericht, die Kosten und Entschädigungen für das vorinstanzliche Verfahren seien durch die Kommunikationskommission neu zu verlegen (Urteil des Bundesgerichts 2A.178/2004 = BGE 131 II 13).
Mit Verfügung vom 28. Februar 2005 legte die Kommunikationskommission die Verfahrenskosten auf Fr. 60'230.-- (gemäss Dispositiv; Fr. 60'320.-- gemäss Begründung) fest und auferlegte sie der TDC Switzerland AG. Gleichzeitig auferlegte sie dieser auch die Hälfte der Parteikosten der Swisscom Fixnet AG von Fr. 27'491.80, d.h. im Ergebnis Fr. 13'745.90.
B.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. März 2005 an das Bundesgericht stellt die TDC Switzerland AG die folgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 28. Februar 2005 sei aufzuheben.
2. Eventualiter:
a Die Verfahrenskosten seien angemessen zu reduzieren und neu festzusetzen.
b Die Parteikosten seien auf maximal CHF 4'500 zu begrenzen.
3. Subeventualiter: Die Verfahrens- und Parteikosten seien von der ComCom neu festzusetzen."
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, es sei unverhältnismässig, die Verfahrenskosten der TDC Switzerland aufzuerlegen; jedenfalls seien die Kosten zu hoch festgesetzt worden. Überdies verletze die bei der Zusprechung von Parteikosten erfolgte Berücksichtigung der Kosten für ein Parteigutachten Bundesrecht; auch hier sei jedenfalls die Festsetzung der Entschädigung überhöht und daher unverhältnismässig.
C.
Die Swisscom Fixnet AG und die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein Entscheid einer Bundesbehörde über die Verlegung der Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung im Zusammenhang mit einem Interkonnektionsverfahren nach Art. 11 Abs. 1

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |
1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Obwohl Verfahrenskosten zum Teil Gebührencharakter haben, handelt es sich dabei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 104 lit. c Ziff. 1

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |
2.
2.1 Nach Art. 40 Abs. 1

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 40 Verwaltungsgebühren |
|
1 | Die zuständige Behörde erhebt kostendeckende Verwaltungsgebühren für ihre Verfügungen und Leistungen, insbesondere für: |
a | die Aufsicht über die Anbieterinnen von Fernmeldediensten; |
b | Entscheidungen über den Zugang, die Bereitstellung von Verzeichnisdaten, die Interoperabilität und die Mitbenutzung von Anlagen; |
c | die Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten; |
d | die Erteilung, Änderung und Aufhebung von Grundversorgungs- und Funkkonzessionen, die Aufsicht darüber sowie die Registrierung zur Frequenznutzung; |
e | die Verwaltung und technische Kontrolle des Frequenzspektrums und der Orbitalpositionen von Satelliten; |
f | die Verwaltung, die Zuteilung und den Widerruf von Adressierungselementen; |
g | die Anmeldung und Kontrolle von Fernmeldeanlagen. |
1bis | Keine Verwaltungsgebühren im Sinne von Absatz 1 Buchstaben d und e werden erhoben für Funkkonzessionen, die der Armee, dem Zivilschutz, dem Grenzwachtcorps, der Polizei, der Feuerwehr, den ausschliesslich im öffentlichen Interesse tätigen Schutz- und Rettungsdiensten sowie den zivilen Führungsstäben erteilt werden.153 |
2 | Betrifft eine Tätigkeit im Sinne von Absatz 1 Fernmeldedienste oder Funkkonzessionen, die ganz oder teilweise der Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen dienen, so kann die Behörde der beschränkten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des zugangsberechtigten Programmveranstalters Rechnung tragen, der durch die Gebühr mittelbar oder unmittelbar belastet wird. |
3 | Wurden in Absatz 1 aufgeführte Tätigkeiten Dritten übertragen, so können diese verpflichtet werden, die Preise ihrer Dienste dem BAKOM zur Genehmigung zu unterbreiten, insbesondere wenn für diese Dienste kein Wettbewerb besteht. |
4 | Das UVEK kann Preisobergrenzen festlegen, namentlich wenn das Preisniveau auf einem bestimmten Markt auf Missbräuche schliessen lässt. |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 41 Festlegung und Erhebung der Abgaben - Der Bundesrat regelt die Abgabenerhebung; er legt die Einzelheiten der Finanzierung der Grundversorgung, die Funkkonzessionsgebühren und die Verwaltungsgebühren fest. |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 56 ComCom |
|
1 | Der Bundesrat wählt eine aus fünf bis sieben Mitgliedern bestehende Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom); er bezeichnet die Präsidentin oder den Präsidenten und die Vizepräsidentin oder den Vizepräsidenten. Die Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. |
2 | Die ComCom unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und UVEK. Sie ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. Sie verfügt über ein eigenes Sekretariat. |
3 | Die ComCom erlässt ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, das der Genehmigung des Bundesrates bedarf. |
4 | Die Kosten der ComCom werden durch Verwaltungsgebühren gedeckt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 41 Festlegung und Erhebung der Abgaben - Der Bundesrat regelt die Abgabenerhebung; er legt die Einzelheiten der Finanzierung der Grundversorgung, die Funkkonzessionsgebühren und die Verwaltungsgebühren fest. |
beispielsweise die Kosten für Expertisen, den Parteien auferlegt werden. Nach Art. 1 Abs. 2 der gleichen Verordnung gilt - unter dem hier nicht zur Anwendung gelangenden Vorbehalt abweichender Bestimmungen - ein Stundenansatz von 260 Franken.
2.2 Für das Verfahren vor den das Fernmeldegesetz vollziehenden Verwaltungsbehörden gilt nach ausdrücklicher Regelung in Art. 61 Abs. 3

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |
Damit gelangt Art. 63 Abs. 1

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
3.
Im vorliegenden Fall verfolgte die Beschwerdeführerin im Interkonnektionsverfahren nicht ideelle Ziele, sondern finanzielle Geschäftsinteressen. Auch der Tatbestand der finanziellen Notlage - so er auf eine juristische Person überhaupt anwendbar wäre - ist nicht erfüllt. Es fragt sich daher einzig, ob das öffentliche Interesse an der Abklärung der Streitfrage einen Kostenerlass rechtfertigen könnte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin spielt dabei keine Rolle, dass von der Vorinstanz (wie später auch vom Bundesgericht; vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) aufgrund eines vorangegangenen Verfahrensentscheides lediglich eine Rechtsfrage zu prüfen war, die prozessual wenig Instruktionsaufwand erforderte. Das ändert nichts daran, dass die Behandlung der Rechtsfrage als solcher einen erheblichen Arbeitsaufwand verursachte. Auch der Umstand, dass das schweizerische Interkonnektionsrecht im Unterschied zum Interkonnektionsregime der Europäischen Union eine ex-post-Kontrolle und nicht eine ex-ante-Regulierung kennt, kann nicht zum Kostenerlass führen. Es trifft zwar zu, dass diejenige Anbieterin, die ein Interkonnektionsverfahren beantragt, dadurch ein deutlich grösseres Risiko eingeht, als sie es müsste, wenn eine behördliche ex-ante-
Kontrolle stattfände. Ex-post-Regelungen stellen aber im schweizerischen Recht die Regel dar. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt hätte zur Folge, dass eine um Interkonnektion ersuchende Partei nie die Kosten tragen müsste. Dies wäre im schweizerischen Recht systemwidrig und ergibt sich auch nicht (als Sonderfall) aus dem Gesetz. Im Übrigen erlangt diejenige Anbieterin, die sich auf einen Interkonnektionsstreit einlässt, im Falle eines günstigen Ausganges einen gewissen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen. Dass sie dafür ein Kostenrisiko für ein allfälliges nachteiliges Ergebnis zu tragen hat, erscheint nicht unangebracht.
Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin, wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte. Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin bekannt, dass es weitere Interkonnektionsverfahren mit anderen Beteiligten gibt oder jedenfalls gab (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 i.S. MCI WorldCom AG sowie 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 i.S. Commcare AG). Hingegen verhält es sich zweifellos so, dass die Beschwerdeführerin einen Pilotprozess führte, der unter anderem zum Ziel hatte, die in den betroffenen Fachkreisen, beim Gesetzgeber und teilweise sogar in der Öffentlichkeit diskutierte Frage zu klären, ob mit der entsprechenden bundesrätlichen Verordnungsregelung über den Zugang zum Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile" vorlag. An der Beantwortung dieser Frage bestand sicherlich ein gewisses öffentliches Interesse. Dieses vermag allerdings das offensichtliche private Interesse der Beschwerdeführerin, sich im Wettbewerb um die Teilnehmeranschlüsse nebst der Beschwerdegegnerin an vorderster Front zu positionieren, nicht zu verdrängen.
Damit verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, als sie von einem Verzicht auf die Kostenerhebung absah.
4.
4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 164 Gesetzgebung |
|
1 | Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über: |
a | die Ausübung der politischen Rechte; |
b | die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte; |
c | die Rechte und Pflichten von Personen; |
d | den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben; |
e | die Aufgaben und die Leistungen des Bundes; |
f | die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts; |
g | die Organisation und das Verfahren der Bundesbehörden. |
2 | Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird. |

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 127 Grundsätze der Besteuerung |
|
1 | Die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung, ist in den Grundzügen im Gesetz selbst zu regeln. |
2 | Soweit es die Art der Steuer zulässt, sind dabei insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten. |
3 | Die interkantonale Doppelbesteuerung ist untersagt. Der Bund trifft die erforderlichen Massnahmen. |
4.2 Im vorliegenden Zusammenhang beruht die von der Vorinstanz verlegte Verwaltungsgebühr auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (vgl. E. 2). Sie entspricht auch umfangmässig dem von der Vorinstanz geleisteten Aufwand, hat diese die Gebühr doch durch eine Multiplikation der geleisteten Arbeitsstunden mit dem anwendbaren Stundenansatz nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des UVEK vom 22. Dezember 1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich festgelegt. Das in Art. 40 Abs. 1

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 40 Verwaltungsgebühren |
|
1 | Die zuständige Behörde erhebt kostendeckende Verwaltungsgebühren für ihre Verfügungen und Leistungen, insbesondere für: |
a | die Aufsicht über die Anbieterinnen von Fernmeldediensten; |
b | Entscheidungen über den Zugang, die Bereitstellung von Verzeichnisdaten, die Interoperabilität und die Mitbenutzung von Anlagen; |
c | die Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten; |
d | die Erteilung, Änderung und Aufhebung von Grundversorgungs- und Funkkonzessionen, die Aufsicht darüber sowie die Registrierung zur Frequenznutzung; |
e | die Verwaltung und technische Kontrolle des Frequenzspektrums und der Orbitalpositionen von Satelliten; |
f | die Verwaltung, die Zuteilung und den Widerruf von Adressierungselementen; |
g | die Anmeldung und Kontrolle von Fernmeldeanlagen. |
1bis | Keine Verwaltungsgebühren im Sinne von Absatz 1 Buchstaben d und e werden erhoben für Funkkonzessionen, die der Armee, dem Zivilschutz, dem Grenzwachtcorps, der Polizei, der Feuerwehr, den ausschliesslich im öffentlichen Interesse tätigen Schutz- und Rettungsdiensten sowie den zivilen Führungsstäben erteilt werden.153 |
2 | Betrifft eine Tätigkeit im Sinne von Absatz 1 Fernmeldedienste oder Funkkonzessionen, die ganz oder teilweise der Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen dienen, so kann die Behörde der beschränkten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des zugangsberechtigten Programmveranstalters Rechnung tragen, der durch die Gebühr mittelbar oder unmittelbar belastet wird. |
3 | Wurden in Absatz 1 aufgeführte Tätigkeiten Dritten übertragen, so können diese verpflichtet werden, die Preise ihrer Dienste dem BAKOM zur Genehmigung zu unterbreiten, insbesondere wenn für diese Dienste kein Wettbewerb besteht. |
4 | Das UVEK kann Preisobergrenzen festlegen, namentlich wenn das Preisniveau auf einem bestimmten Markt auf Missbräuche schliessen lässt. |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 56 ComCom |
|
1 | Der Bundesrat wählt eine aus fünf bis sieben Mitgliedern bestehende Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom); er bezeichnet die Präsidentin oder den Präsidenten und die Vizepräsidentin oder den Vizepräsidenten. Die Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. |
2 | Die ComCom unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und UVEK. Sie ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. Sie verfügt über ein eigenes Sekretariat. |
3 | Die ComCom erlässt ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, das der Genehmigung des Bundesrates bedarf. |
4 | Die Kosten der ComCom werden durch Verwaltungsgebühren gedeckt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war die Beantwortung der Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage der Entbündelung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss durch bundesrätliches Verordnungsrecht nicht einfach. Es handelte sich im Gegenteil um eine höchst strittige Rechtsfrage, zu der sich das Bundesgericht noch nie, namentlich auch nicht im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 i.S. Commcare AG, geäussert hatte und die in der Lehre kontrovers diskutiert wurde. Zwar trifft es zu, dass keine Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen waren und sich verschiedene Behörden, worunter insbesondere das den Interkonnektionsentscheid vorbereitende Bundesamt für Kommunikation (vgl. Art. 11 Abs. 3

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
nicht gering erscheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht und ist nachvollziehbar, vor allem wenn berücksichtigt wird, dass es sich bei der letztlich entscheidenden Kommunikationskommission um ein Organ handelt, bei dem eine Mehrzahl von Personen mitwirken, die alle den Streitfall auf der Grundlage des ihnen unterbreiteten Antrags des Bundesamtes zu prüfen und kontroverse Standpunkte zu bereinigen haben. Im Übrigen ist durch die Anwendung eines Stundenansatzes (von hier Fr. 260.--) gerade gewährleistet, dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der Höhe der Gebühr besteht.
4.3 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Betrag von Fr. 60'320.-- noch in vernünftigen Grenzen bewegt. Dabei gelangt der Kostenrahmen gemäss Art. 2 Abs. 2 VwKV nicht zur Anwendung, enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in Art. 40 f

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 40 Verwaltungsgebühren |
|
1 | Die zuständige Behörde erhebt kostendeckende Verwaltungsgebühren für ihre Verfügungen und Leistungen, insbesondere für: |
a | die Aufsicht über die Anbieterinnen von Fernmeldediensten; |
b | Entscheidungen über den Zugang, die Bereitstellung von Verzeichnisdaten, die Interoperabilität und die Mitbenutzung von Anlagen; |
c | die Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten; |
d | die Erteilung, Änderung und Aufhebung von Grundversorgungs- und Funkkonzessionen, die Aufsicht darüber sowie die Registrierung zur Frequenznutzung; |
e | die Verwaltung und technische Kontrolle des Frequenzspektrums und der Orbitalpositionen von Satelliten; |
f | die Verwaltung, die Zuteilung und den Widerruf von Adressierungselementen; |
g | die Anmeldung und Kontrolle von Fernmeldeanlagen. |
1bis | Keine Verwaltungsgebühren im Sinne von Absatz 1 Buchstaben d und e werden erhoben für Funkkonzessionen, die der Armee, dem Zivilschutz, dem Grenzwachtcorps, der Polizei, der Feuerwehr, den ausschliesslich im öffentlichen Interesse tätigen Schutz- und Rettungsdiensten sowie den zivilen Führungsstäben erteilt werden.153 |
2 | Betrifft eine Tätigkeit im Sinne von Absatz 1 Fernmeldedienste oder Funkkonzessionen, die ganz oder teilweise der Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen dienen, so kann die Behörde der beschränkten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des zugangsberechtigten Programmveranstalters Rechnung tragen, der durch die Gebühr mittelbar oder unmittelbar belastet wird. |
3 | Wurden in Absatz 1 aufgeführte Tätigkeiten Dritten übertragen, so können diese verpflichtet werden, die Preise ihrer Dienste dem BAKOM zur Genehmigung zu unterbreiten, insbesondere wenn für diese Dienste kein Wettbewerb besteht. |
4 | Das UVEK kann Preisobergrenzen festlegen, namentlich wenn das Preisniveau auf einem bestimmten Markt auf Missbräuche schliessen lässt. |

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 56 ComCom |
|
1 | Der Bundesrat wählt eine aus fünf bis sieben Mitgliedern bestehende Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom); er bezeichnet die Präsidentin oder den Präsidenten und die Vizepräsidentin oder den Vizepräsidenten. Die Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. |
2 | Die ComCom unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und UVEK. Sie ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. Sie verfügt über ein eigenes Sekretariat. |
3 | Die ComCom erlässt ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, das der Genehmigung des Bundesrates bedarf. |
4 | Die Kosten der ComCom werden durch Verwaltungsgebühren gedeckt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4.4 Die von der Kommunikationskommission der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr verletzt somit Bundesrecht nicht. Namentlich hat die Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen weder überschritten noch missbraucht.
5.
5.1 Für die Frage der Zusprechung einer Parteientschädigung enthält das Fernmelderecht keine Sonderregelung. Damit greift uneingeschränkt der in Art. 61 Abs. 3

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
5.2 Unter dem Gesichtspunkt der Parteientschädigung hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin einzig zur Übernahme der hälftigen Kosten für das von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebene und im fraglichen Interkonnektionsverfahren verwendete Parteigutachten verpflichtet. Kosten für Privatgutachten fallen als Barauslagen in Betracht. Entschädigungen für Parteiexpertisen werden nach der Rechtsprechung jedoch nur ausnahmsweise gewährt, wenn sich ein Verfahren als schwierig und sich die Arbeit der beigezogenen Fachperson als nützlich erweist (vgl. BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 f. mit Hinweisen; Moser, a.a.O., Rz. 4.16).
5.3 Am 24. März 2003 verlangte die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin die Aufnahme von Interkonnektionsverhandlungen. Da dem eigentlichen Gesuch um Interkonnektion zwingend eine dreimonatige Verhandlungsphase vorauszugehen hat (vgl. Art. 11 Abs. 3

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
In der Sache ging es darum, die bis dahin offene Rechtsfrage abklären zu lassen, ob für die Einführung der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg eine genügende gesetzliche Grundlage bestand. Dabei handelte es sich um eine kontrovers diskutierte Frage von gewisser Komplexität. Dass die Beschwerdegegnerin dazu ein Rechtsgutachten einholte, erscheint angesichts der Schwierigkeit des anstehenden Interkonnektionsverfahrens nicht unangebracht. Das fragliche Rechtsgutachten äusserte sich mit detaillierter Begründung zur strittigen Frage der gesetzlichen Grundlage. Das Gutachten wurde - in seiner später publizierten Fassung (Andreas Kley, Entbündelung per Express: Die gesetzliche Grundlage der vom Bundesrat angeordneten Entbündelungspflicht des Fernmelde-Anschlussnetzes, in sic! 2003, S. 876) - im Übrigen auch vom Bundesgericht in seinem Entscheid entsprechend gewürdigt und mitberücksichtigt (vgl. BGE 131 II 13 insbes. E. 6.3 S. 27, E. 6.4.1 und 6.4.2 S. 28 und E. 7.2.2 S. 33). Es brachte insoweit durchaus nützliche neue Erkenntnisse. Andere Gutachten, welche die gleiche Frage vertieft behandelten, waren weder der Vorinstanz noch dem Bundesgericht bekannt, was namentlich für das von der Beschwerdeführerin
angerufene interne Gutachten der dem Bundesrat unterstellten Bundesverwaltung gilt. Das Parteigutachten erweist sich auch nicht deshalb als unnötig, weil die Kommunikationskommission selbst über Fachkompetenz verfügt. Die Beschwerdegegnerin durfte nur schon deshalb eine gutachterliche Stellungnahme einholen, um ihre interne Meinungsbildung breiter abzustützen; gleichzeitig konnte es ihr nicht verwehrt sein, in einer strittigen Rechtsfrage ihren eigenen Standpunkt nach aussen, d.h. vor allem im Interkonnektionsverfahren, mit einer externen Expertise zu unterlegen.
5.4 Die Beschwerdeführerin erachtet schliesslich die Höhe der ihr auferlegten Parteientschädigung als unangemessen. Indessen hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass lediglich einzelne Teile des Gutachtens wirklich neue Erkenntnisse mit sich brachten und andere Passagen aus früheren Gutachten übernommen worden waren und insofern von geringerem unmittelbarem Nutzen waren. Aus diesem Grund hat die Kommunikationskommission die Parteientschädigung auf die Hälfte der Gutachterkosten festgesetzt. Dass sie dabei auf den Gehalt der Gutachteraussagen und nicht auf Seitenzahlen oder Schriftzeilen abstellte, ist nicht zu beanstanden, blieb sie doch jedenfalls im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens.
5.5 Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zulasten der Beschwerdeführerin im Umfang der hälftigen Kosten für das von der Beschwerdegegnerin eingeholte Parteigutachten hält damit ebenfalls vor Bundesrecht stand. Die Vorinstanz hat insbesondere auch in diesem Zusammenhang ihr Ermessen bundesrechtskonform ausgeübt.
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. September 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: