Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-7615/2007/kui
{T 0/2}
Urteil vom 1. Februar 2010
Besetzung
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), Richter Johannes Frölicher,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli.
Parteien
B._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Willi,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Gegenstand
P._______, _______, Verfügung vom 8. Oktober 2007.
Sachverhalt:
A.
Die B._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) reichte beim Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic; im Folgenden: Institut oder Vorinstanz) am 14. September 2007 ein Gesuch um Zulassung per 9. Mai 2008 des Arzneimittels P._______, _______ (im Folgenden: P._______) als Generikum ein.
Das Gesuch stützte sich auf die Ergebnisse der pharmakologischen, toxikologischen und klinischen Prüfungen des Präparates O._______, welches am 8. Mai 1998 erstmals in der Schweiz zugelassen wurde. Die Schutzfrist für dieses Originalpräparat dauerte gemäss Art. 12 Abs. 2
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
B.
Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 auf das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht ein. Sie begründete diesen Entscheid mit der noch laufenden Erstanmelderschutzfrist. Eine Prüfung des Zulassungsgesuch dürfe erst nach Ablauf der Frist vorgenommen werden.
C.
Gegen den Nichteintretensentscheid erhob die Beschwerdeführerin am 8. November 2007 - vertreten durch die Pharmalex GmbH - Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die Verfügung vom 8. Oktober 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Zulassungsgesuch für das Präparat P._______ vor Ablauf der Erstanmelderschutzfrist einzutreten und dieses materiell zu prüfen, damit das Präparat am Tag nach Ablauf der Erstanmelderschutzfrist in Verkehr gebracht werden könne.
Zur Begründung ihrer Anträge führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die angefochtene Verfügung sei rechtswidrig und verstosse gegen die staatsvertraglichen Verpflichtungen gemäss dem Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (Anhang 1C zum Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung einer Welthandelsorganisation [WTO-Abkommen], SR 0.632.20; im Folgenden: TRIPS-Abkommen) sowie die verfassungsmässige Garantie der Wirtschaftsfreiheit. Sinn und Zweck des Erstanmelderschutzes bestehe darin, eine unlautere gewerbliche Verwendung der Daten während einer bestimmten Dauer zu verunmöglichen. Die Bearbeitung eines Zulassungsdossiers durch die zuständige Behörde stelle jedoch keine unlautere gewerbliche Verwendung dar. Die Beschwerdeführerin befasste sich eingehend mit der Auslegung des TRIPS-Abkommens und von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 232.14 Legge federale del 25 giugno 1954 sui brevetti d'invenzione (Legge sui brevetti, LBI) - Legge sui brevetti LBI Art. 9 - 1 Gli effetti del brevetto non si estendono: |
|
1 | Gli effetti del brevetto non si estendono: |
a | agli atti eseguiti nel settore privato per scopi non commerciali; |
b | agli atti eseguiti per scopi di ricerca e di sperimentazione che servono all'acquisizione di conoscenze sull'oggetto dell'invenzione, comprese le sue utilizzazioni; in particolare è libera qualsiasi ricerca scientifica sull'oggetto dell'invenzione; |
c | agli atti necessari per l'omologazione di un medicamento in Svizzera o in Paesi che hanno istituito un controllo dei medicamenti equivalente; |
d | all'utilizzazione dell'invenzione per scopi didattici nell'insegnamento; |
e | all'utilizzazione di materiale biologico allo scopo di coltivare, scoprire o sviluppare una varietà vegetale; |
f | al materiale biologico che nel settore dell'agricoltura è ottenuto in modo casuale o tecnicamente non evitabile; |
g | agli atti eseguiti nell'ambito di un'attività medica riferita a una persona determinata o a un animale determinato e connessa con un medicinale, in particolare la prescrizione, la dispensazione o l'impiego di un medicinale da parte di persone legalmente autorizzate a farlo; |
h | alla fabbricazione singola e immediata di medicinali in una farmacia in esecuzione di una prescrizione medica, inclusi gli atti eseguiti in relazione a siffatti medicinali. |
2 | Gli accordi che limitano o escludono le eccezioni di cui al capoverso 1 sono nulli. |
D.
Das Institut reichte am 17. Dezember 2007 seine Vernehmlassung ein und beantragte unter Kostenfolge die Abweisung der Beschwerde - soweit darauf einzutreten sei.
Einleitend stellte die Vorinstanz den Sachverhalt dar. Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin führte sie im Wesentlichen aus, die Regelungen von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 17 Perizia di procedure, medicamenti con principi attivi noti e biosimilari - 1 Swissmedic non effettua una propria perizia scientifica per i seguenti tipi di domande: |
|
1 | Swissmedic non effettua una propria perizia scientifica per i seguenti tipi di domande: |
a | domande di omologazione concernenti una procedura o un medicamento con principi attivi noti, già omologati da un Paese che prevede un controllo dei medicamenti equivalente; |
b | domande di omologazione concernenti un medicamento biosimilare già omologato dalla Commissione europea o dall'autorità statunitense di controllo degli alimenti e dei medicinali (United States Food and Drug Administration). |
2 | Esegue una propria perizia scientifica se: |
a | l'omologazione per la procedura o il medicamento è stata eseguita in due o più Paesi che prevedono un controllo dei medicamenti equivalente e le decisioni delle autorità di tali Paesi sono contraddittorie fra loro; |
b | in base a proprie perizie precedenti, a nuove conoscenze riportate dalle pubblicazioni scientifiche o a informazioni derivanti dalla collaborazione con altre autorità di controllo dei medicamenti ha seri dubbi in merito alla decisione di omologazione estera. |
3 | La perizia scientifica di cui al capoverso 2 si limita ai punti dubbi. |
SR 232.14 Legge federale del 25 giugno 1954 sui brevetti d'invenzione (Legge sui brevetti, LBI) - Legge sui brevetti LBI Art. 9 - 1 Gli effetti del brevetto non si estendono: |
|
1 | Gli effetti del brevetto non si estendono: |
a | agli atti eseguiti nel settore privato per scopi non commerciali; |
b | agli atti eseguiti per scopi di ricerca e di sperimentazione che servono all'acquisizione di conoscenze sull'oggetto dell'invenzione, comprese le sue utilizzazioni; in particolare è libera qualsiasi ricerca scientifica sull'oggetto dell'invenzione; |
c | agli atti necessari per l'omologazione di un medicamento in Svizzera o in Paesi che hanno istituito un controllo dei medicamenti equivalente; |
d | all'utilizzazione dell'invenzione per scopi didattici nell'insegnamento; |
e | all'utilizzazione di materiale biologico allo scopo di coltivare, scoprire o sviluppare una varietà vegetale; |
f | al materiale biologico che nel settore dell'agricoltura è ottenuto in modo casuale o tecnicamente non evitabile; |
g | agli atti eseguiti nell'ambito di un'attività medica riferita a una persona determinata o a un animale determinato e connessa con un medicinale, in particolare la prescrizione, la dispensazione o l'impiego di un medicinale da parte di persone legalmente autorizzate a farlo; |
h | alla fabbricazione singola e immediata di medicinali in una farmacia in esecuzione di una prescrizione medica, inclusi gli atti eseguiti in relazione a siffatti medicinali. |
2 | Gli accordi che limitano o escludono le eccezioni di cui al capoverso 1 sono nulli. |
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 12 Rinnovo dell'omologazione - 1 La domanda di rinnovo dell'omologazione deve essere presentata, corredata dei documenti necessari, al più tardi sei mesi prima della data di scadenza dell'omologazione. |
|
1 | La domanda di rinnovo dell'omologazione deve essere presentata, corredata dei documenti necessari, al più tardi sei mesi prima della data di scadenza dell'omologazione. |
2 | Swissmedic può stabilire un altro termine di presentazione nella decisione di omologazione, in particolare per i medicamenti soggetti a monitoraggio addizionale. |
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 17 Perizia di procedure, medicamenti con principi attivi noti e biosimilari - 1 Swissmedic non effettua una propria perizia scientifica per i seguenti tipi di domande: |
|
1 | Swissmedic non effettua una propria perizia scientifica per i seguenti tipi di domande: |
a | domande di omologazione concernenti una procedura o un medicamento con principi attivi noti, già omologati da un Paese che prevede un controllo dei medicamenti equivalente; |
b | domande di omologazione concernenti un medicamento biosimilare già omologato dalla Commissione europea o dall'autorità statunitense di controllo degli alimenti e dei medicinali (United States Food and Drug Administration). |
2 | Esegue una propria perizia scientifica se: |
a | l'omologazione per la procedura o il medicamento è stata eseguita in due o più Paesi che prevedono un controllo dei medicamenti equivalente e le decisioni delle autorità di tali Paesi sono contraddittorie fra loro; |
b | in base a proprie perizie precedenti, a nuove conoscenze riportate dalle pubblicazioni scientifiche o a informazioni derivanti dalla collaborazione con altre autorità di controllo dei medicamenti ha seri dubbi in merito alla decisione di omologazione estera. |
3 | La perizia scientifica di cui al capoverso 2 si limita ai punti dubbi. |
E.
In ihrer Replik vom 19. Februar 2008 bestätigte die Beschwerdeführerin die gestellten Rechtsbegehren.
Zunächst hielt sie fest, vorliegend sei streitig, ob mit der Ausgestaltung des Erstanmelderschutzes in Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
Die Beschwerdeführerin legte im Weiteren eingehend dar, dass anhand einer historischen und insbesondere teleologischen Auslegung davon auszugehen sei, dass ein Zulassungsgesuch für ein Generikum bereits vor Ablauf der Erstanmelderschutzfrist eingereicht und behördlicherseits begutachtet werden könne, so dass das Generikum unverzüglich nach Ablauf der Frist in Verkehr gebracht werden könne. Sie setzte sich dabei eingehend mit den in der EU geltenden Regelungen auseinander, welche eine Markteinführung direkt nach Ablauf der Schutzfrist ermöglichten, und verwies auf die Richtlinien und die Bestimmungen über das sogenannte Zulassungsprivileg für Arzneimittel, welches in Kürze auch im schweizerischen Patentrecht eingeführt werde. Die vom Institut verfolgte Praxis zu Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
F.
Am 7. April 2008 reichte das Institut seine Duplik ein und beantragte weiterhin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Es führte aus, nach Lehre und Rechtsprechung sei eine Auslegung dann notwendig, wenn der Gesetzeswortlaut entweder unklar sei oder wo Zweifel bestünden, ob der scheinbar klare Wortlaut den Sinn der Norm richtig wiedergebe. Vom Gesetzeswortlaut könne jedoch nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestünden, dass er nicht den wahren Sinn einer Vorschrift wiedergebe, oder wenn die Anwendung eines klaren Texts zu Ergebnissen führe, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben könne. Im Weiteren führte die Vorinstanz einlässlich aus, weshalb vorliegend der klare Wortlaut der Bestimmung auch den gesetzgeberischen Willen ausdrücke und Abweichungen vom europäischen Recht gewollt seien. Sie verweist dazu auch auf die Bestimmungen über den Erstanmelderschutz in der Verordnung vom 18. Mai 2005 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (Pflanzenschutzmittelverordnung, PSMV, SR 916.161), die trotz abweichendem Wortlaut inhaltlich mit der Regelung des HMG übereinstimme. Zusammenfassend hält sie fest, dass Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
G.
Mit Verfügung vom 15. April 2008 schloss der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel.
H.
In der Eingabe vom 19. November 2008 gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass sie nun durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Willi vertreten sei. Es wurde geltend gemacht, in Zusammenhang mit zwei kürzlich ergangenen Urteilen des Bundesgerichts (Urteile 2C.314/2008 und 2C.318/2008 vom 17. September 2008) ergäben sich neue rechtliche Gesichtspunkte, weshalb die Eingabe auch nach Schliessung des Schriftenwechsels zu den Akten zu nehmen sei. Die Beschwerdeführerin beantragte erneut, die Verfügung vom 8. Oktober 2007 sei aufzuheben und das Institut sei anzuweisen, auf das Gesuch um Zulassung von P._______ einzutreten und materiell zu prüfen - unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes.
Zur Begründung dieser Anträge befasste sie sich ausführlich mit der Auslegung von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 14 Procedure semplificate d'omologazione - 1 L'Istituto prevede procedure semplificate d'omologazione per determinate categorie di medicamenti sempreché ciò sia compatibile con i requisiti di qualità, sicurezza ed efficacia e non vi si oppongano interessi nazionali né obblighi internazionali. Questo vale segnatamente per:51 |
|
1 | L'Istituto prevede procedure semplificate d'omologazione per determinate categorie di medicamenti sempreché ciò sia compatibile con i requisiti di qualità, sicurezza ed efficacia e non vi si oppongano interessi nazionali né obblighi internazionali. Questo vale segnatamente per:51 |
a | i medicamenti a base di principi attivi noti; |
abis | i medicamenti i cui principi attivi sono usati in un medicamento per il quale è fornita la prova che, nel momento in cui è presentata la domanda, è omologato da almeno dieci anni in almeno un Paese dell'Unione europea (UE) o dell'Associazione europea di libero scambio (AELS) e che è equivalente per quel che concerne le indicazioni, il dosaggio e il tipo di applicazione; |
ater | i medicamenti con menzione dell'indicazione non soggetti a prescrizione e di cui, nel momento in cui è presentata la domanda, è provato l'uso medico da almeno 30 anni, di cui almeno 15 in Paesi dell'UE o dell'AELS; |
bquater | i medicamenti della medicina complementare; |
c | ... |
cbis | i medicamenti fitoterapeutici; |
d | medicamenti fabbricati in una farmacia ospedaliera o in un'azienda di radiofarmacia interna all'ospedale per i bisogni dello stesso; |
e | i medicamenti fabbricati dall'esercito e utilizzati ai fini del servizio sanitario coordinato; |
f | i medicamenti importanti per malattie rare; |
g | i medicamenti per uso veterinario destinati esclusivamente ad animali non allevati ai fini della produzione alimentare. |
2 | L'Istituto prevede una procedura semplificata d'omologazione per le richieste di ulteriore immissione in commercio per un medicamento già omologato in Svizzera e importato in parallelo da un Paese che prevede un controllo dei medicamenti equivalente, se: |
a | detto medicamento corrisponde alle medesime esigenze poste ai medicamenti già omologati in Svizzera, in particolare a quelle in materia di caratterizzazione del prodotto e di informazione sul medicamento di cui all'articolo 11; |
b | tale altro richiedente dell'immissione in commercio è in grado di garantire in modo durevole che i medicamenti omologati da lui distribuiti adempiono le medesime esigenze di sicurezza e di qualità poste al primo richiedente. |
3 | Per i medicamenti oggetto di importazioni parallele, nell'ambito della procedura di omologazione l'Istituto prevede agevolazioni per quanto concerne le esigenze in materia di caratterizzazione del prodotto e di informazione sul medicamento.58 |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
Abschliessend hielt die Beschwerdeführerin fest, die Regelung von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
I.
Mit Verfügung vom 25. November 2008 wurde die nachträgliche Eingabe vom 19. November 2008 zu Wert und Unwert zu den Akten genommen und der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht.
J.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit für die Entscheidfindung erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist die Verfügung vom 8. Oktober 2007, mit welcher das Institut auf das Zulassungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 14. September 2007 nicht eingetreten ist.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32).
1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache bestimmt sich nach Art. 31 ff
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 31 Principio - Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'articolo 5 della legge federale del 20 dicembre 196819 sulla procedura amministrativa (PA). |
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 33 Autorità inferiori - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni: |
|
a | del Consiglio federale e degli organi dell'Assemblea federale in materia di rapporti di lavoro del personale federale, compreso il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente; |
b | del Consiglio federale concernenti: |
b1 | la destituzione di un membro del Consiglio della banca o della direzione generale o di un loro supplente secondo la legge del 3 ottobre 200325 sulla Banca nazionale, |
b10 | la revoca di un membro del consiglio d'amministrazione del Servizio svizzero di assegnazione delle tracce o l'approvazione della risoluzione del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio d'amministrazione secondo la legge federale del 20 dicembre 195743 sulle ferrovie; |
b2 | la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 22 giugno 200726 sulla vigilanza dei mercati finanziari, |
b3 | il blocco di valori patrimoniali secondo la legge del 18 dicembre 201528 sui valori patrimoniali di provenienza illecita, |
b4 | il divieto di determinate attività secondo la LAIn30, |
b4bis | il divieto di organizzazioni secondo la LAIn, |
b5 | la revoca di un membro del Consiglio d'istituto dell'Istituto federale di metrologia secondo la legge federale del 17 giugno 201133 sull'Istituto federale di metrologia, |
b6 | la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di sorveglianza dei revisori o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 16 dicembre 200535 sui revisori, |
b7 | la revoca di un membro del Consiglio dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici secondo la legge del 15 dicembre 200037 sugli agenti terapeutici, |
b8 | la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'istituto secondo la legge del 16 giugno 201739 sui fondi di compensazione, |
b9 | la revoca di un membro del consiglio d'Istituto dell'Istituto svizzero di diritto comparato secondo la legge federale del 28 settembre 201841 sull'Istituto svizzero di diritto comparato, |
c | del Tribunale penale federale in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale; |
cbis | del Tribunale federale dei brevetti in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale; |
cquater | del procuratore generale della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei procuratori pubblici federali da lui nominati e del personale del Ministero pubblico della Confederazione; |
cquinquies | dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro del personale della sua segreteria; |
cter | dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei membri del Ministero pubblico della Confederazione eletti dall'Assemblea federale plenaria; |
d | della Cancelleria federale, dei dipartimenti e dei servizi dell'Amministrazione federale loro subordinati o aggregati amministrativamente; |
e | degli stabilimenti e delle aziende della Confederazione; |
f | delle commissioni federali; |
g | dei tribunali arbitrali costituiti in virtù di contratti di diritto pubblico sottoscritti dalla Confederazione, dai suoi stabilimenti o dalle sue aziende; |
h | delle autorità o organizzazioni indipendenti dall'Amministrazione federale che decidono nell'adempimento di compiti di diritto pubblico loro affidati dalla Confederazione; |
i | delle autorità cantonali, in quanto una legge federale preveda che le loro decisioni sono impugnabili mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 68 - 1 La Confederazione gestisce l'Istituto con la collaborazione dei Cantoni. |
|
1 | La Confederazione gestisce l'Istituto con la collaborazione dei Cantoni. |
2 | L'Istituto è un ente di diritto pubblico dotato di personalità giuridica. |
3 | Esso è autonomo nell'ambito della sua organizzazione e della sua gestione; si autofinanzia e tiene una contabilità propria. |
4 | Esso può ricorrere a privati per l'adempimento di singoli compiti. |
5 | Esso può istituire commissioni consultive nonché nominare periti. |
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 5 - 1 Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti: |
|
1 | Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti: |
a | la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi; |
b | l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi; |
c | il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento di diritti o di obblighi. |
2 | Sono decisioni anche quelle in materia d'esecuzione (art. 41 cpv. 1 lett. a e b), le decisioni incidentali (art. 45 e 46), le decisioni su opposizione (art. 30 cpv. 2 lett. b e 74), le decisioni su ricorso (art. 61), le decisioni in sede di revisione (art. 68) e l'interpretazione (art. 69).24 |
3 | Le dichiarazioni di un'autorità che rifiuta o solleva pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni. |
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 32 Eccezioni - 1 Il ricorso è inammissibile contro: |
|
1 | Il ricorso è inammissibile contro: |
a | le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale pubblico non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; |
b | le decisioni in materia di diritto di voto dei cittadini nonché di elezioni e votazioni popolari; |
c | le decisioni in materia di salario al merito del personale federale, in quanto non concernano la parità dei sessi; |
d | ... |
e | le decisioni nel settore dell'energia nucleare concernenti: |
e1 | le autorizzazioni di massima per impianti nucleari, |
e2 | l'approvazione del programma di smaltimento, |
e3 | la chiusura di depositi geologici in profondità, |
e4 | la prova dello smaltimento; |
f | le decisioni in materia di rilascio o estensione di concessioni di infrastrutture ferroviarie; |
g | le decisioni dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva; |
h | le decisioni in materia di rilascio di concessioni per case da gioco; |
i | le decisioni in materia di rilascio, modifica o rinnovo della concessione della Società svizzera di radiotelevisione (SSR); |
j | le decisioni in materia di diritto ai sussidi di una scuola universitaria o di un altro istituto accademico. |
2 | Il ricorso è inoltre inammissibile contro: |
a | le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante opposizione o ricorso dinanzi a un'autorità ai sensi dell'articolo 33 lettere c-f; |
b | le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi a un'autorità cantonale. |
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi: |
|
1 | Ha diritto di ricorrere chi: |
a | ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; |
b | è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e |
c | ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. |
2 | Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto. |
Als Gesuchstellerin hat die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel besonders berührt. Der einverlangte Verfahrenskostenvorschuss ist rechtzeitig geleistet worden. Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht.
1.3.1 Näher zu prüfen bleibt vorliegend, ob ein ausreichendes, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und an der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht.
1.3.2 Das schutzwürdige Interesse kann sowohl rechtlicher als auch bloss tatsächlicher Natur sein, jedoch muss ein persönliches Interesse bestehen. Darüber hinaus muss ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung der angefochtenen Verfügung nachgewiesen werden. Aktuell ist das Interesse, wenn der durch die Verfügung erlittene Nachteil im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides noch besteht, praktisch ist es, wenn dieser Nachteil bei Gutheissung der Beschwerde beseitigt würde. Das Interesse ist somit dann schutzwürdig, wenn durch den Ausgang des Verfahrens die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführenden noch beeinflusst werden kann. Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (vgl. BGE 131 II 670 E. 1.2, 128 II 34 E. 1b, 121 II 176 E. 2; HÄNER, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 48 Abs. 1).
1.3.3 Vorliegend ist der Erstanmelderschutz für das Originalpräparat unbestrittenermassen am 8. Mai 2008 abgelaufen. Wie das Institut in seiner Verfügung vom 8. Oktober 2007 sinngemäss ausführt, wird das Zulassungsgesuch gemäss Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
1.3.4 Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses kann allerdings in Ausnahmefällen abgesehen werden. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies dann der Fall, wenn sich die aufgeworfenen Fragen, jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung möglich wäre. Darüber hinaus müssen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, an deren Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Die Überprüfung beschränkt sich dabei auf die sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfragen, währenddessen die zufälligen Modalitäten des obsolet geworden Einzelfalles ausser Acht zu lassen sind (BGE 135 I 79 E. 1, 131 II 670 E. 1b und 2, 128 II 34 E. 1b; HÄNER, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 48 Abs. 1
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 48 Dispensazione e utilizzazione - 1 Per proteggere la salute il Consiglio federale può, per determinati dispositivi medici: |
|
1 | Per proteggere la salute il Consiglio federale può, per determinati dispositivi medici: |
a | prevedere che essi possano essere dispensati soltanto su prescrizione medica; |
b | definire, per la dispensazione e l'utilizzazione, condizioni relative alle qualifiche professionali e all'azienda, o un obbligo di notifica; |
c | sottoporre la dispensazione all'onere di seguire e ritracciare il percorso dei prodotti dalla loro fabbricazione alla loro utilizzazione. |
2 | L'articolo 26 si applica per analogia ai dispositivi medici.118 |
Die vorliegend strittige Grundsatzfrage, ob das Institut auf ein vor Ablauf der Erstanmelderschutzfrist gemäss Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
1.4 Die Beschwerdeführerin wechselte während hängigem Beschwerdeverfahren ihren Vertreter und liess durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Willi am 19. November 2008 - nach Abschluss des Schriftenwechsel - eine zusätzliche umfangreiche Stellungnahme einreichen. Diese ist gemäss Art. 32 Abs. 2
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 32 - 1 Prima di decidere, l'autorità apprezza tutte le allegazioni rilevanti prodotte dalla parte in tempo utile. |
|
1 | Prima di decidere, l'autorità apprezza tutte le allegazioni rilevanti prodotte dalla parte in tempo utile. |
2 | Essa può tener conto delle allegazioni tardive che sembrino decisive. |
2.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 49 - Il ricorrente può far valere: |
|
a | la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento; |
b | l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti; |
c | l'inadeguatezza; questa censura non è ammissibile quando un'autorità cantonale ha giudicato come autorità di ricorso. |
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
|
1 | L'autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a vantaggio di una parte. |
2 | Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impugnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accertamento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. |
3 | L'autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. |
4 | L'autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. |
3.
Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob das Institut zu Recht nicht auf das Zulassungsgesuch der Beschwerdeführerin eingetreten ist. Vorab sind die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften kurz darzustellen.
3.1 Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen in der Schweiz nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen worden sind (abgesehen von Ausnahmen, die im vorliegenden Verfahren ohne Belang sind; vgl. etwa Art. 9 Abs. 2
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 9 Omologazione - 1 I medicamenti pronti per l'uso e i medicamenti a uso veterinario destinati alla fabbricazione di foraggi medicinali (premiscele per foraggi medicinali) possono essere immessi in commercio soltanto se sono omologati dall'Istituto. Sono fatti salvi gli accordi internazionali relativi al riconoscimento delle omologazioni. |
|
1 | I medicamenti pronti per l'uso e i medicamenti a uso veterinario destinati alla fabbricazione di foraggi medicinali (premiscele per foraggi medicinali) possono essere immessi in commercio soltanto se sono omologati dall'Istituto. Sono fatti salvi gli accordi internazionali relativi al riconoscimento delle omologazioni. |
2 | Non sono soggetti all'obbligo d'omologazione: |
a | medicamenti fabbricati per una determinata persona o per un determinato gruppo di persone oppure per un determinato animale o per un determinato effettivo di animali da una farmacia pubblica o da una farmacia ospedaliera su prescrizione medica (formula magistralis). Sulla base di tale prescrizione, il medicamento può essere fabbricato dalla farmacia pubblica o dalla farmacia ospedaliera ad hoc o per costituire scorte; la dispensazione, tuttavia, può avvenire solo su prescrizione medica; |
b | i medicamenti destinati alla dispensazione alla propria clientela, fabbricati ad hoc o per costituire scorte in una farmacia pubblica, in una farmacia ospedaliera, in una drogheria o in un'altra azienda titolare di un'autorizzazione di fabbricazione, secondo una monografia speciale dei preparati della Farmacopea oppure di un'altra farmacopea o di un altro Formularium riconosciuti dall'Istituto (formula officinalis); |
c | medicamenti non sottoposti a ricetta medica alla propria clientela, fabbricati ad hoc o per costituire scorte, secondo una formula propria o pubblicata nella letteratura specializzata, in una farmacia pubblica, in una farmacia ospedaliera, in una drogheria o in un'altra azienda titolare di un'autorizzazione di fabbricazione, a condizione che la persona responsabile della fabbricazione disponga della competenza in materia di dispensazione di cui all'articolo 25; |
dbis | i medicamenti per sperimentazioni cliniche; |
e | i medicamenti non standardizzabili; |
f | i medicamenti che il 1° gennaio 2002 disponevano di un'omologazione cantonale e che all'entrata in vigore della modifica del 18 marzo 2016 sono ancora in commercio; essi devono essere caratterizzati come tali e possono essere immessi in commercio soltanto nel Cantone interessato e dispensati soltanto da persone autorizzate a dispensare medicamenti in virtù della presente legge. |
2bis | Un'azienda titolare di un'autorizzazione di fabbricazione può essere incaricata di fabbricare i medicamenti di cui al capoverso 2 lettere a-cbis (fabbricazione per conto terzi).38 |
2ter | Se è provato che per un medicamento complementare non è disponibile od omologato alcun medicamento alternativo equivalente, un'azienda titolare di un'autorizzazione di fabbricazione dell'Istituto può, anche senza esserne stata incaricata secondo il capoverso 2bis, fabbricare tale medicamento e smerciarlo alle aziende autorizzate a fabbricare medicamenti secondo il capoverso 2 lettere a, b e c. Per ogni principio attivo o, nel caso di medicamenti omeopatici o antroposofici, per ogni potenza l'azienda può fabbricare al massimo 100 confezioni all'anno di un siffatto medicamento, per un totale non superiore a 3000 dosi giornaliere.39 |
2quater | Il Consiglio federale stabilisce i criteri qualitativi e quantitativi che devono soddisfare i medicamenti fabbricati secondo i capoversi 2 lettere a-cbis e 2bis, nonché i criteri qualitativi che devono soddisfare i medicamenti fabbricati secondo il capoverso 2ter.40 |
3 | Il Consiglio federale può prescrivere un'omologazione per il procedimento di produzione o di fabbricazione di medicamenti non standardizzabili. |
4 | ...41 |
3.2 Die Zulassung eines Arzneimittels setzt insbesondere voraus, dass die Gesuchstellerin belegen kann, dass ihr Arzneimittel qualitativ hoch stehend, sicher und wirksam ist (Art. 10 Abs. 1 Bst. a
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 10 Condizioni per l'omologazione - 1 Chi chiede l'omologazione deve:44 |
|
1 | Chi chiede l'omologazione deve:44 |
a | per ogni medicamento con menzione dell'indicazione o procedimento, attestare che è di elevato valore qualitativo, sicuro ed efficace; |
abis | per ogni medicamento della medicina complementare senza menzione dell'indicazione, poter in ogni momento produrre la documentazione necessaria per: |
abis1 | provarne l'elevato valore qualitativo, e |
abis2 | rendere verosimile che non costituisce un pericolo per la sicurezza dei consumatori; |
b | disporre di un'autorizzazione di fabbricazione, importazione o commercio all'ingrosso rilasciata dall'autorità competente; |
c | avere il domicilio o la sede sociale in Svizzera o avervi fondato una filiale. |
2 | L'Istituto verifica le condizioni per l'omologazione. A tal fine può effettuare ispezioni riferite a singoli prodotti. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 11 Domanda di omologazione - 1 La domanda di omologazione deve contenere tutti i dati e i documenti essenziali per la valutazione, in particolare: |
|
1 | La domanda di omologazione deve contenere tutti i dati e i documenti essenziali per la valutazione, in particolare: |
a | la designazione del medicamento; |
b | il nome del fabbricante e del distributore; |
c | il metodo di fabbricazione, la composizione, la qualità e la conservabilità del medicamento. |
2 | Per l'omologazione dei medicamenti qui appresso occorre inoltre fornire i seguenti dati e documenti: |
a | medicamenti con menzione dell'indicazione: |
a1 | i risultati degli esami fisici, chimici, galenici e biologici o microbiologici, |
a2 | i risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici, compresi tutti i risultati riguardanti gli esami compiuti in gruppi particolari della popolazione, |
a3 | le proprietà terapeutiche e gli effetti indesiderati, |
a4 | la caratterizzazione del prodotto, le informazioni relative al medicamento e le modalità di dispensazione e d'uso, |
a5 | una valutazione dei rischi e, se necessario, un piano di rilevamento, analisi e prevenzione sistematici dei rischi (piano di farmacovigilanza), |
a6 | il piano d'indagine pediatrica ai sensi dell'articolo 54a; |
b | medicamenti per animali allevati ai fini della produzione alimentare: |
b1 | i dati e i documenti di cui alla lettera a, |
b2 | l'indicazione dei residui rilevabili, |
b3 | i termini d'attesa. |
3 | Per l'omologazione dei procedimenti secondo l'articolo 9 capoverso 3 occorre fornire, oltre ai dati e ai documenti di cui al capoverso 1, anche quelli di cui al capoverso 2 lettera a. |
4 | L'Istituto precisa i dati e i documenti menzionati nei capoversi 1-3. |
5 | Il Consiglio federale: |
a | stabilisce i requisiti concernenti l'organizzazione, lo svolgimento e la registrazione degli esami farmacologici e tossicologici di cui al capoverso 2 lettera a numero 2 ed emana prescrizioni in merito alla procedura di controllo; a tal fine tiene conto delle direttive e delle norme riconosciute sul piano internazionale; |
b | stabilisce le lingue da utilizzare per la caratterizzazione e l'informazione. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 3 Obbligo di diligenza - 1 Chi tratta agenti terapeutici deve prendere tutte le misure necessarie secondo lo stato della scienza e della tecnica affinché la salute delle persone e degli animali non sia messa in pericolo. |
|
1 | Chi tratta agenti terapeutici deve prendere tutte le misure necessarie secondo lo stato della scienza e della tecnica affinché la salute delle persone e degli animali non sia messa in pericolo. |
2 | Nel caso di medicamenti della medicina complementare senza menzione dell'indicazione occorre tener conto dello stato della scienza e della tecnica alla luce dei principi del corrispondente indirizzo terapeutico.8 |
3.3 Die Zulassung stellt eine Polizeibewilligung dar, auf deren Erteilung eine Gesuchstellerin dann Anspruch hat, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (Art. 16 Abs. 1
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 16 - 1 L'Istituto decide l'omologazione se le condizioni d'omologazione sono adempiute. Può vincolare l'omologazione all'adempimento di oneri e condizioni. |
|
1 | L'Istituto decide l'omologazione se le condizioni d'omologazione sono adempiute. Può vincolare l'omologazione all'adempimento di oneri e condizioni. |
2 | La prima volta l'omologazione è rilasciata per cinque anni. L'Istituto dispone una durata di validità più breve: |
a | per le omologazioni secondo l'articolo 9a; o |
b | se necessario per la protezione della salute.62 |
3 | L'omologazione su notifica è valida a tempo indeterminato.63 |
4 | ...64 |
3.4 Art. 12 Abs. 1
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
4.
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das Institut müsse schon vor Ablauf von zehn Jahren nach Erteilung der Erstzulassung eines Originalpräparates auf das eingereichte Zulassungsgesuch für ein Nachahmerpräparat (Generikum) einer Zweitanmelderin eintreten und dieses materiell prüfen. Dazu dürfe sie auf die Unterlagen der Erstanmelderin zurückgreifen, ohne den Erstanmelderschutz gemäss Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
4.1 Im Folgenden ist in Anwendung der anerkannten Auslegungsregeln zu untersuchen, wie der in Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
Bei der Auslegung von Rechtsnormen lässt sich das Bundesgericht von einem Methodenpluralismus leiten (BGE 123 III 24 E. 2a, 121 III 219 E. 1d/aa); es berücksichtigt mit der grammatikalischen, systematischen, teleologischen, historischen und der geltungszeitlichen Auslegung verschiedene Auslegungsmethoden (vgl. BGE 134 II 308 E. 5.2 mit Hinweisen). Dabei geniesst keine der Methoden einen grundsätzlichen Vorrang gegenüber den anderen. Vielmehr kommen all jene Kriterien zur Anwendung, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten überzeugen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 217 mit Hinweisen). Im Verwaltungsrecht ist allerdings die teleologische Auslegung besonders bedeutsam, da es hier im Wesentlichen um die Erfüllung von Staatsaufgaben geht, die je einem besonderen staatlichen bzw. gesellschaftlichen Zweck dienen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2004, § 25 N. 5; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 218). Bei neueren Gesetzen kommt zudem den Gesetzgebungsmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis nur von geringer Bedeutung sein können (BGE 131 II 697 E. 4.1). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist allerdings der Wortlaut der Norm (BGE 132 V 265 E. 2.3 mit Hinweisen)
4.2 Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
1 Wird ein Gesuch um Zulassung eines Arzneimittels gestellt, das im Wesentlichen gleich ist wie ein bereits zugelassenes Arzneimittel (Originalpräparat) und für die gleiche Anwendung vorgesehen ist, so kann sich das Gesuch auf die Ergebnisse von dessen pharmakologischen, toxikologischen und klinischen Prüfungen abstützen, sofern:
a. die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller für das Originalpräparat schriftlich zustimmt; oder
b. die Schutzdauer für das Originalpräparat abgelaufen ist.
2 Die Schutzdauer beträgt zehn Jahre. [...]
4.3 Ausgehend vom Wortlaut von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 10 Condizioni per l'omologazione - 1 Chi chiede l'omologazione deve:44 |
|
1 | Chi chiede l'omologazione deve:44 |
a | per ogni medicamento con menzione dell'indicazione o procedimento, attestare che è di elevato valore qualitativo, sicuro ed efficace; |
abis | per ogni medicamento della medicina complementare senza menzione dell'indicazione, poter in ogni momento produrre la documentazione necessaria per: |
abis1 | provarne l'elevato valore qualitativo, e |
abis2 | rendere verosimile che non costituisce un pericolo per la sicurezza dei consumatori; |
b | disporre di un'autorizzazione di fabbricazione, importazione o commercio all'ingrosso rilasciata dall'autorità competente; |
c | avere il domicilio o la sede sociale in Svizzera o avervi fondato una filiale. |
2 | L'Istituto verifica le condizioni per l'omologazione. A tal fine può effettuare ispezioni riferite a singoli prodotti. |
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich damit aus dem Wortlaut des Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
4.4 Dieses Verständnis von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
"Ohne Einwilligung des Erstanmelders ist der beschriebene Bezug auf die für die Zulassung des Originalpräparates erstellten Unterlagen während der vom Bundesrat festgelegten Schutzdauer nicht möglich. [...] Die Dauer der Schutzfrist für die Schweiz soll vom Bundesrat festgelegt werden (Abs. 2). Mit dieser Delegation schafft man den notwendigen Spielraum und die notwendige Flexibilität, damit rechtzeitig und umgehend auf Änderungen namentlich des EG-Rechtes (Gewährleistung der EU-Kompatibilität) reagiert werden kann."
Schon in der Botschaft des Bundesrates war demnach klar festgehalten, dass ohne eine Einwilligung der Erstanmelderin der Bezug auf die Unterlagen während der ganzen Schutzdauer nicht zulässig ist. Jeglicher Rückgriff durch das Institut im Rahmen der Prüfung eines Zulassungsgesuches bedeutet aber ein Bezug-Nehmen bzw. ein Abstützen auf die Unterlagen des Originalpräparates. Dass einzig die Verwendung der Daten zu einem gewerblichen Zweck unzulässig wäre, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, findet weder im Gesetz noch in den Materialien eine Stütze. Vielmehr sollte jegliche Art der Verwendung (zugunsten einer Zweitanmelderin) untersagt werden - und damit auch die gewerbliche Verwendung.
Die Schutzdauer wurde allerdings im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses - auf Antrag der vorberatenden Kommission - ohne weitere Beratung bereits auf Gesetzesstufe auf zehn Jahre festgelegt (vgl. dazu Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB], 2000 N 89 und AB 2000 S 595, http://www.parlament.ch/ab/frameset/d/n/4602/8187/ d_n_4602_8187_8363.htm). Im Übrigen wurde die Fassung des Entwurfs zu Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
Mit der Festschreibung der Schutzfrist von 10 Jahren auf Gesetzesstufe wurde bewusst eine Erschwerung der Anpassung und damit die Möglichkeit von Abweichungen vom europäischen Recht in Kauf genommen. Somit lässt sich auch aus den Materialien - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nichts zugunsten der Beschwerdeführerin entnehmen. Der Gesetzgeber wollte während zehn Jahren jegliche Verwendung der Zulassungsunterlagen des Originalpräparates zugunsten einer Zweitanmelderin untersagen. Dass die Möglichkeit für die ausschliessliche Vermarktung durch diese Regelung faktisch länger als zehn Jahre besteht, ergibt sich zwingend als Folge des vom Gesetzgeber gewählten Systems.
4.5 Im Weiteren ist nach dem Sinn und Zweck des Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
4.5.1 Das TRIPS-Abkommen (welches am 1. Juli 1995 in der Schweiz in Kraft trat) bezweckt gemäss seinem Art. 7 den Schutz und die Durchsetzung der Rechte an geistigem Eigentum zur Förderung der technischen Innovation sowie zum Transfer und zur Verbreitung von Technologie, die beiderseitige Förderung der Vorteile technischen Wissens auf eine dem gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wohl zuträgliche Weise und die Sicherstellung eines Gleichgewichts der Rechte und Pflichten von Produzenten und Nutzern technischen Wissens. Art. 1 Ziff. 1 TRIPS-Abkommen legt fest, dass die Mitgliedsstaaten die Bestimmungen des Abkommens umsetzen müssen. Dabei steht es ihnen frei, die geeignete Methode für die Umsetzung der Bestimmungen des Abkommens in ihr eigenes Rechtssystem und in ihre eigene Rechtspraxis festzulegen. Sie können - müssen aber nicht - im Landesrecht einen umfassenderen Schutz aufnehmen, sofern dieser dem Abkommen nicht zuwiderläuft.
4.5.2 In Teil II des TRIPS-Abkommens ("Normen über die Verfügbarkeit, den Umfang und die Ausübung der Rechte an geistigem Eigentum") wird im 7. Abschnitt der Schutz nicht offenbarter Informationen geregelt (Art. 39 TRIPS-Abkommen). Zur Gewährleistung eines wirksamen Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb - wie in Art. 10bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (revidiert in London am 2. Juni 1934, SR 0.232.02) vorgesehen - haben die Mitgliedstaaten vertrauliche Informationen und dem Staat oder staatlichen Stellen vorgelegte Angaben zu schützen (Art. 39 Ziff. 1 TRIPS-Abkommen; vgl. Alesch Staehelin, Das TRIPS-Abkommen, 2. Aufl., Bern 1999; Gerald Reger, Der internationale Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und das TRIPS-Übereinkommen, Köln/Berlin/Bonn, 1999; Stefan Kohler/Christa Pfister, Erstanmelderschutz für Arzneimittel in der Schweiz, in: sic! 5/2008, S. 395ff.; Dominik Bachmann, Der Erstanmelderschutz in der Schweiz und in der EU, in: Schweizerische Zeitung für Gesundheitsrecht, RSDS/S26/3/2004, S. 31 ff.).
4.5.3 Mit dem Schutz vertraulicher Informationen will das TRIPS-Abkommen zum einen den unlauteren Wettbewerb unter den Marktteilnehmenden verhindern (Art. 39 Abs. 2 TRIPS-Abkommen). Dieser erste Schutzbereich wird in der Schweiz durch das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) abgedeckt. Zum andern bezweckt das Abkommen aber auch den Schutz gewisser Informationen vor unlauterer gewerblicher Verwendung, welche in Zulassungsverfahren staatlichen Stellen unterbreitet werden müssen. Art. 39 Ziff. 3 TRIPS-Abkommen lautet wie folgt:
"Schreiben die Mitglieder als Voraussetzung für die Marktzulassung von pharmazeutischen oder agrochemischen Erzeugnissen, in denen neue chemische Stoffe verwendet werden, die Vorlage vertraulicher Testergebnisse oder sonstiger Angaben vor, deren Erstellung erhebliche Anstrengungen erfordert, so schützen sie diese Angaben vor unlauterer gewerblicher Verwendung. Darüber hinaus schützen die Mitglieder diese Angaben vor Preisgabe, sofern diese nicht zum Schutz der Öffentlichkeit notwendig ist oder sofern nicht Massnahmen zum Schutz der Angaben vor unlauterer gewerblicher Verwendung getroffen werden."
Der Erstanmelderschutz dient der Sicherstellung des fairen Wettbewerbs und untersteht den Regeln der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 27 Libertà economica - 1 La libertà economica è garantita. |
|
1 | La libertà economica è garantita. |
2 | Essa include in particolare la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio. |
4.5.4 Art. 39 Ziff. 3 TRIPS-Abkommen macht jedoch keinerlei Vorgaben, wie der statuierte Schutz vor unlauterer gewerblicher Verwendung vertraulicher Informationen im Einzelnen erreicht werden soll. Die Bestimmung äussert sich insbesondere nicht zur Dauer eines solchen Schutzes und legt nicht im Einzelnen fest, worin eine unlautere gewerbliche Verwendung besteht. Die Bestimmung richtet sich in allgemeiner Weise an die Mitgliedstaaten und ihre Behörden, denen die konkrete Ausgestaltung des Schutzes überlassen wurde. Es steht den Mitgliedstaaten frei, einen sehr weitgehenden, nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare unlautere gewerbliche Verwendungen umfassenden Schutz von Unterlagen vorzuschreiben und dessen Dauer entsprechend den Bedürfnissen und politischen Wertungen festzulegen - solange diese nationalen Regelungen mit keiner Bestimmung des Übereinkommens in Widerspruch stehen (Art. 1 Abs. 1 TRIPS-Abkommen). Aus den Bestimmungen des TRIPS-Abkommen lässt sich daher weder etwas zu Gunsten noch zu Ungunsten der Argumentation der Beschwerdeführerin ableiten. Richtig ist zwar, dass Art. 39 Abs. 2 TRIPS-Abkommen einen Schutz vor Offenlegung und gewerblicher Verwendung der Zulassungsunterlagen einer Erstanmelderin durch Konkurrenten statuiert. Es bleibt aber den Mitgliedsstaaten überlassen festzulegen, wie lange der Schutz dauert und ob er nur die unlautere Verwendung im wirtschaftlichen Konkurrenzkampf verhindern oder darüber hinaus auch Vorbereitungshandlungen für einen Marktauftritt umfassen soll.
4.5.5 Es trifft zwar zu, dass Art. 12 Abs. 1
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 14 Procedure semplificate d'omologazione - 1 L'Istituto prevede procedure semplificate d'omologazione per determinate categorie di medicamenti sempreché ciò sia compatibile con i requisiti di qualità, sicurezza ed efficacia e non vi si oppongano interessi nazionali né obblighi internazionali. Questo vale segnatamente per:51 |
|
1 | L'Istituto prevede procedure semplificate d'omologazione per determinate categorie di medicamenti sempreché ciò sia compatibile con i requisiti di qualità, sicurezza ed efficacia e non vi si oppongano interessi nazionali né obblighi internazionali. Questo vale segnatamente per:51 |
a | i medicamenti a base di principi attivi noti; |
abis | i medicamenti i cui principi attivi sono usati in un medicamento per il quale è fornita la prova che, nel momento in cui è presentata la domanda, è omologato da almeno dieci anni in almeno un Paese dell'Unione europea (UE) o dell'Associazione europea di libero scambio (AELS) e che è equivalente per quel che concerne le indicazioni, il dosaggio e il tipo di applicazione; |
ater | i medicamenti con menzione dell'indicazione non soggetti a prescrizione e di cui, nel momento in cui è presentata la domanda, è provato l'uso medico da almeno 30 anni, di cui almeno 15 in Paesi dell'UE o dell'AELS; |
bquater | i medicamenti della medicina complementare; |
c | ... |
cbis | i medicamenti fitoterapeutici; |
d | medicamenti fabbricati in una farmacia ospedaliera o in un'azienda di radiofarmacia interna all'ospedale per i bisogni dello stesso; |
e | i medicamenti fabbricati dall'esercito e utilizzati ai fini del servizio sanitario coordinato; |
f | i medicamenti importanti per malattie rare; |
g | i medicamenti per uso veterinario destinati esclusivamente ad animali non allevati ai fini della produzione alimentare. |
2 | L'Istituto prevede una procedura semplificata d'omologazione per le richieste di ulteriore immissione in commercio per un medicamento già omologato in Svizzera e importato in parallelo da un Paese che prevede un controllo dei medicamenti equivalente, se: |
a | detto medicamento corrisponde alle medesime esigenze poste ai medicamenti già omologati in Svizzera, in particolare a quelle in materia di caratterizzazione del prodotto e di informazione sul medicamento di cui all'articolo 11; |
b | tale altro richiedente dell'immissione in commercio è in grado di garantire in modo durevole che i medicamenti omologati da lui distribuiti adempiono le medesime esigenze di sicurezza e di qualità poste al primo richiedente. |
3 | Per i medicamenti oggetto di importazioni parallele, nell'ambito della procedura di omologazione l'Istituto prevede agevolazioni per quanto concerne le esigenze in materia di caratterizzazione del prodotto e di informazione sul medicamento.58 |
4.6 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt auch die Berücksichtigung der Rechtslage in der EU zu keinem andern Ergebnis. So lautete der einschlägige Teil von Art. 10 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel 2001/83/EG (ABl. L 311 vom 28. November 2001, S. 67; in der ursprünglichen, materiell übereinstimmende ältere Regelungen ersetzenden Fassung):
a) Der Antragsteller ist nicht verpflichtet, die Ergebnisse der toxikologischen und pharmakologischen Versuche oder die Ergebnisse der klinischen Versuche vorzulegen, wenn er nachweisen kann:
i) dass das Arzneimittel im Wesentlichen einem Arzneimittel gleicht, das in dem Mitgliedsstaat, in dem der Antrag gestellt wird, bereits zugelassen ist und dass der Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen des Originalarzneimittels seine Zustimmung erteilt hat, dass die mit dem Zulassungsantrag des Originalarzneimittels vorgelegten toxikologischen, pharmakologischen und/oder klinischen Unterlagen zur Prüfung des gestellten Antrags herangezogen werden; oder
ii) dass der Bestandteil oder die Bestandteile des Arzneimittels allgemein medizinisch verwendet werden und eine anerkannte Wirksamkeit sowie einen annehmbaren Grad an Sicherheit aufweisen, mittels detaillierter bibliografischer Unterlagen; oder
iii) dass das Arzneimittel im Wesentlichen einem Arzneimittel gleicht, das seit mindestens sechs Jahren in der Gemeinschaft nach den Gemeinschaftsvorschriften zugelassen und in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wird, in Verkehr gebracht ist; dieser Zeitraum wird auf zehn Jahre verlängert, wenn es sich um ein technologisch hochwertiges Arzneimittel handelt, das mittels des Verfahrens nach Artikel 2 Absatz 5 der Richtlinie 87/22/EWG des Rates genehmigt wurde; ferner kann ein Mitgliedstaat diese Frist durch eine einheitliche, alle in seinem Gebiet auf dem Markt befindlichen Arzneimittel erfassende Entscheidung auf zehn Jahre verlängern, wenn dies seiner Ansicht nach im Interesse der öffentlichen Gesundheit erforderlich ist. Die Mitgliedstaaten können davon absehen, den genannten Zeitraum von sechs Jahren über den Zeitpunkt hinaus zu verlängern, zu dem ein Patent zum Schutz des ursprünglichen Arzneimittels abläuft.
4.6.1 Der Bundesrat hat bei Erlass des HMG (Botschaft HMG, S. 47) darauf hingewiesen, dass auch die EU das TRIPS-Abkommen in ihr Recht überführt habe. Es seien jedoch unterschiedliche Ausgestaltungen bezüglich der Dauer möglich. So könne ein EU-Mitgliedstaat grundsätzlich eine Frist von sechs Jahren vorsehen. Diese könne für «technologisch hochwertige» Arzneimittel auf zehn Jahre verlängert werden. Die Mitgliedstaaten hätten aber auch die Möglichkeit, die Schutzfrist für sämtliche Arzneimittel auf zehn Jahre festzusetzen, was in den meisten Staaten erfolgt sei. Sie könnten aber auch bei allen Arzneimitteln die Sechsjahresfrist belassen, falls nicht noch ein Patent gültig sei.
4.6.2 Das EU-Recht kannte somit teilweise eine unterschiedliche Dauer des Unterlagenschutzes (sechs oder zehn Jahre). Aus dem Wortlaut des Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG geht aber auch hervor, dass der Antragssteller erst nach Ablauf der sechs- bzw. zehnjährigen Frist darauf verzichten konnte, ein vollständiges Zulassungsdossier mit den Ergebnissen der toxikologischen und pharmakologischen Versuche oder die Ergebnisse der klinischen Versuche vorzulegen (vgl. zur Verdeutlichung das Urteil des EuGH C-36/ 03 vom 9. Dezember 2004 [Lexetius.com/2004,2831]). Demnach ist davon auszugehen, dass den Regelungen in der EU im Zeitpunkt der Entstehung des schweizerischen Heilmittelgesetzes das gleiche System des Erstanmelderschutzes zugrunde lag, wie es der Gesetzgeber mit Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
4.6.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgehalten hat, unterscheiden sich auch die neueren, heute geltenden EU-Vorschriften zum Erstanmelderschutz, welche erst nach Schaffung des schweizerischen Heilmittelgesetzes erlassen wurden, vom schweizerischen Recht (vgl. BVGE 2007/42 E. 5.4.2 ff.):
Die heute geltende Regelung verankert EU-weit einen acht Jahre dauernden Unterlagenschutz plus einen anschliessenden zwei Jahre dauernden Vermarktungsschutz. So wird in Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG (gemäss konsolidierter Fassung vom 20. Juli 2009; Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG, vgl. dazu auch Art. 14 Abs. 11 der Verordnung [EG] Nr. 726/2004; vgl. BVGE 2007/42 E. 5.4 ff.) festgehalten:
Abweichend von Artikel 8 Absatz 3 Buchstabe i) und unbeschadet des Rechts über den Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums ist der Antragsteller nicht verpflichtet, die Ergebnisse der vorklinischen und klinischen Versuche vorzulegen, wenn er nachweisen kann, dass es sich bei dem Arzneimittel um ein Generikum eines Referenzarzneimittels handelt, das gemäß Artikel 6 seit mindestens acht Jahren in einem Mitgliedstaat oder in der Gemeinschaft genehmigt ist oder wurde. Ein Generikum, das gemäß dieser Bestimmung genehmigt wurde, wird erst nach Ablauf von zehn Jahren nach Erteilung der Erstgenehmigung für das Referenzarzneimittel in Verkehr gebracht.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann aus der heutigen Rechtslage in der EU nicht geschlossen werden, dass ein Zweitzulassungsgesuch schon vor Ablauf der Schutzfrist materiell durch das Institut geprüft werden müsste. Der schweizerische Gesetzgeber orientierte sich im Zeitpunkt der Schaffung des Heilmittelrechts an der damals geltenden Fassung des Art. 10 der Richtlinie 2001/83/EG, welche wesentlich vom heute geltenden System mit achtjährigem Unterlagenschutz und anschliessendem zweijährigen Vermarktungsschutz abweicht. Eine entsprechende Unterscheidung zwischen dem Schutz vor Rückgriff auf die Unterlagen und dem Vermarktungsschutz kannten weder das damalige EU-Recht noch das damals erlassene Heilmittelgesetz. Eine Anpassung an neues EU-Recht kann angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht durch eine blosse Praxisänderung erfolgen, sondern bedarf einer Gesetzesrevision. Eine Umdeutung des Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
4.6.4 Eine Anpassung des schweizerischen Rechts an die neuen EU-Vorschriften ist derzeit in Vorbereitung. Zur Zeit läuft die Vernehmlassung zur ordentlichen Revision des Heilmittelgesetzes (2. Etappe; vgl. den Vorentwurf vom Oktober 2009 samt erläuterndem Bericht [http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html#EDI]), mit welcher auch Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
1 Das Gesuch um Zulassung eines Arzneimittels, das im Wesentlichen gleich ist wie ein Arzneimittel, dessen Unterlagen gemäss Artikel 11a oder 11b geschützt sind, kann sich auf die Ergebnisse von dessen pharmakologischen, toxikologischen und klinischen Prüfungen stützen, wenn:
a. die Inhaberin der Zulassung des geschützten Arzneimittels schriftlich zustimmt; oder
b. der Schutz dieser Unterlagen in weniger als zwei Jahren abläuft.
2 Ohne Zustimmung der Inhaberin der Zulassung des Arzneimittels, dessen Unterlagen geschützt sind, kann die Zulassung frühestens auf den ersten Tag nach Ablauf des Schutzes verfügt werden.
Diese Regelung entspricht weitgehend dem geltenden Recht. "Neu soll aber das Gesuch um Zulassung eines im Wesentlichen gleichen Arzneimittels nicht erst nach Ablauf der Schutzdauer des Originalpräparats eingereicht und durch das Institut bearbeitet werden können. Vielmehr soll dies bereits zwei Jahre vor Ablauf der Schutzfrist der Fall sein (Abs. 1 Bst. b). So können solche Arzneimittel früher als heute auf den Markt gelangen, frühestens aber am ersten Tag nach Ablauf der gemäss Artikel 11a oder 11b gewährten Schutzdauer (Abs. 2)" (Erläuternder Bericht vom Oktober 2009 zur Revision des Heilmittelgesetzes [2. Etappe; im Folgenden: Bericht Revision HMG], S. 50). Diese Revisionsbestrebungen zeigen deutlich, dass die schweizerische Regelung zur Zeit noch nicht mit dem europäischen Recht übereinstimmt, sondern vielmehr einen umfassenden Unterlagenschutz kennt, der - ohne Zustimmung des Rechtinhabers - während der gesamten Schutzdauer jede Abstützung eines Zweitzulassungsgesuchs auf die Unterlagen zum Originalpräparat verbietet.
4.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich vorliegend auch aus dem Patentrecht nichts zu deren Gunsten ableiten. So wurde bereits in der Botschaft HMG (Separatdruck S. 48) ausgeführt, die im Gesetz vorgesehene Schutzfrist beziehe sich auf das Zulassungs-Know-how, also den für die Erarbeitung des Zulassungsdossiers betriebenen Aufwand einschliesslich der darin enthaltenen Informationen, und habe somit nichts mit dem Patentschutz zu tun (so auch Bericht Revision HMG, S. 37). Beim Erstanmelderschutz gemäss Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
Die von der Beschwerdeführerin angeführten neuen patentrechtlichen Vorschriften betreffen ausschliesslich den Wirkungsbereich von Patenten und sind nicht auf den Erstanmelderschutz übertragbar. So bezieht sich etwa Art. 9 Abs. 1 Bst. c
SR 232.14 Legge federale del 25 giugno 1954 sui brevetti d'invenzione (Legge sui brevetti, LBI) - Legge sui brevetti LBI Art. 9 - 1 Gli effetti del brevetto non si estendono: |
|
1 | Gli effetti del brevetto non si estendono: |
a | agli atti eseguiti nel settore privato per scopi non commerciali; |
b | agli atti eseguiti per scopi di ricerca e di sperimentazione che servono all'acquisizione di conoscenze sull'oggetto dell'invenzione, comprese le sue utilizzazioni; in particolare è libera qualsiasi ricerca scientifica sull'oggetto dell'invenzione; |
c | agli atti necessari per l'omologazione di un medicamento in Svizzera o in Paesi che hanno istituito un controllo dei medicamenti equivalente; |
d | all'utilizzazione dell'invenzione per scopi didattici nell'insegnamento; |
e | all'utilizzazione di materiale biologico allo scopo di coltivare, scoprire o sviluppare una varietà vegetale; |
f | al materiale biologico che nel settore dell'agricoltura è ottenuto in modo casuale o tecnicamente non evitabile; |
g | agli atti eseguiti nell'ambito di un'attività medica riferita a una persona determinata o a un animale determinato e connessa con un medicinale, in particolare la prescrizione, la dispensazione o l'impiego di un medicinale da parte di persone legalmente autorizzate a farlo; |
h | alla fabbricazione singola e immediata di medicinali in una farmacia in esecuzione di una prescrizione medica, inclusi gli atti eseguiti in relazione a siffatti medicinali. |
2 | Gli accordi che limitano o escludono le eccezioni di cui al capoverso 1 sono nulli. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
4.8 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass das Institut nach richtiger Auslegung von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
5.
Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 27 Libertà economica - 1 La libertà economica è garantita. |
|
1 | La libertà economica è garantita. |
2 | Essa include in particolare la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
5.1 Nach ständiger Praxis und einheitlicher Lehre steht der Handel mit Heilmitteln unter dem Schutze der Wirtschaftsfreiheit. Staatliche Eingriffe in den Handel sind daher nur zulässig, wenn sie auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, welche eine genügende Bestimmtheit aufweist, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Der Kerngehalt des Grundrechts ist zu wahren.
5.2 Die gesetzliche Grundlage für das Verbot der Abstützung von Zweitzulassungsgesuchen auf die Unterlagen des Originalpräparates vor Ablauf der Erstanmelderschutzfrist ist genügend klar. Nach dem eindeutigen und klaren Wortlaut von Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
5.3 Der Gesetzgeber hatte in Art. 12
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 12 Omologazione di medicamenti essenzialmente analoghi a un medicamento omologato - 1 La domanda di omologazione di un medicamento essenzialmente analogo a un altro medicamento la cui documentazione è protetta conformemente all'articolo 11a o 11b può fondarsi sui risultati degli esami farmacologici, tossicologici e clinici che concernono l'altro medicamento se: |
|
a | il titolare dell'omologazione del medicamento che beneficia della protezione della documentazione dà il suo consenso per scritto; o |
b | la protezione della documentazione è scaduta. |
5.4 Die geltende Schweizer Regelung sieht wohl, wenn man sie mit der heute geltenden Regelung in der EU vergleicht, einen relativ langen Ausschluss von Generikaherstellerinnen vom Markte vor und wirkt sich daher eher zu Gunsten der Herstellerinnen von Originalpräparaten aus. Dies allein lässt die Regelung jedoch nicht als unverhältnismässig erscheinen. Es ist - auch im internationalen Vergleich - nicht zu beanstanden, dass das noch geltende schweizerische Recht die Erstanmelderschutzdauer grundsätzlich auf 10 Jahre festlegt. Die faktische Verlängerung des Schutzes um die Dauer des Zulassungsverfahrens vermag an der Verhältnismässigkeit der Regelung nichts zu ändern, ist sie doch eine direkte Folge des vom Gesetzgeber gewählten Systems, das für das Bundesverwaltungsgericht massgebend ist (Art. 190
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 190 Diritto determinante - Le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto. |
5.5 Da auch kein Eingriff in den Kerngehalt des Grundrechts ersichtlich ist, liegt keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit durch die gesetzeskonforme Praxis des Instituts vor.
6.
Art. 3
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 3 Domanda di omologazione - 1 La domanda di omologazione deve essere presentata all'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (Swissmedic) unitamente ai dati e ai documenti necessari conformemente agli articoli 11 e 14a LATer. |
|
1 | La domanda di omologazione deve essere presentata all'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (Swissmedic) unitamente ai dati e ai documenti necessari conformemente agli articoli 11 e 14a LATer. |
2 | La domanda di omologazione per un medicamento il cui sviluppo si basa sull'utilizzazione di risorse genetiche o sulle conoscenze tradizionali a esse associate deve inoltre contenere il numero di registro di cui all'articolo 4 capoverso 3 o 8 capoverso 5 dell'ordinanza di Nagoya dell'11 dicembre 20158. |
3 | Swissmedic non entra nel merito di domande incomplete o lacunose. |
4 | Può concedere un termine di 60 giorni al massimo per i correttivi da apportare. |
Damit ein Gesuch um Zulassung bewilligt werden kann, muss in jeden Fall der Nachweis erbracht werden, dass es qualitativ hochstehend, sicher und wirksam ist (Art. 10 Abs. 1 Bst. a
SR 812.21 Legge federale del 15 dicembre 2000 sui medicamenti e i dispositivi medici (Legge sugli agenti terapeutici, LATer) - Legge sugli agenti terapeutici LATer Art. 10 Condizioni per l'omologazione - 1 Chi chiede l'omologazione deve:44 |
|
1 | Chi chiede l'omologazione deve:44 |
a | per ogni medicamento con menzione dell'indicazione o procedimento, attestare che è di elevato valore qualitativo, sicuro ed efficace; |
abis | per ogni medicamento della medicina complementare senza menzione dell'indicazione, poter in ogni momento produrre la documentazione necessaria per: |
abis1 | provarne l'elevato valore qualitativo, e |
abis2 | rendere verosimile che non costituisce un pericolo per la sicurezza dei consumatori; |
b | disporre di un'autorizzazione di fabbricazione, importazione o commercio all'ingrosso rilasciata dall'autorità competente; |
c | avere il domicilio o la sede sociale in Svizzera o avervi fondato una filiale. |
2 | L'Istituto verifica le condizioni per l'omologazione. A tal fine può effettuare ispezioni riferite a singoli prodotti. |
Vorliegend wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, im vorinstanzlichen Verfahren ein vollständiges Gesuchsdossier einzureichen. Da sie dies unterliess, lag der Vorinstanz ein unvollständiges Gesuch vor, so dass sie in Anwendung von Art. 3
SR 812.212.21 Ordinanza del 21 settembre 2018 sui medicamenti (OM) - Ordinanza sui medicamenti OM Art. 3 Domanda di omologazione - 1 La domanda di omologazione deve essere presentata all'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (Swissmedic) unitamente ai dati e ai documenti necessari conformemente agli articoli 11 e 14a LATer. |
|
1 | La domanda di omologazione deve essere presentata all'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (Swissmedic) unitamente ai dati e ai documenti necessari conformemente agli articoli 11 e 14a LATer. |
2 | La domanda di omologazione per un medicamento il cui sviluppo si basa sull'utilizzazione di risorse genetiche o sulle conoscenze tradizionali a esse associate deve inoltre contenere il numero di registro di cui all'articolo 4 capoverso 3 o 8 capoverso 5 dell'ordinanza di Nagoya dell'11 dicembre 20158. |
3 | Swissmedic non entra nel merito di domande incomplete o lacunose. |
4 | Può concedere un termine di 60 giorni al massimo per i correttivi da apportare. |
7.
Die Beschwerde vom 8. November 2007 ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
8.1 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
|
1 | L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
2 | Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi. |
3 | Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura. |
4 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100 |
4bis | La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla: |
a | da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario; |
b | da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101 |
5 | Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105 |
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 1 Spese processuali - 1 Le spese del procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale (Tribunale) comprendono la tassa di giustizia e i disborsi. |
|
1 | Le spese del procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale (Tribunale) comprendono la tassa di giustizia e i disborsi. |
2 | La tassa di giustizia copre le spese per la fotocopiatura delle memorie delle parti e gli oneri amministrativi normalmente dovuti per i servizi corrispondenti, quali le spese di personale, di locazione e di materiale, le spese postali, telefoniche e di telefax. |
3 | Sono disborsi, in particolare, le spese di traduzione e di assunzione delle prove. Le spese di traduzione non vengono conteggiate se si tratta di traduzioni tra lingue ufficiali. |
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
|
1 | L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali. |
2 | Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi. |
3 | Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura. |
4 | L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100 |
4bis | La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla: |
a | da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario; |
b | da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101 |
5 | Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105 |
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 2 Calcolo della tassa di giustizia - 1 La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali. |
|
1 | La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali. |
2 | Il Tribunale può aumentare la tassa di giustizia al di là degli importi massimi previsti dagli articoli 3 e 4 se particolari motivi, segnatamente un procedimento temerario o necessitante un lavoro fuori dall'ordinario, lo giustificano.2 |
3 | In caso di procedimenti che hanno causato un lavoro trascurabile, la tassa di giustizia può essere ridotta se si tratta di decisioni concernenti le misure provvisionali, la ricusazione, la restituzione di un termine, la revisione o l'interpretazione, come pure di ricorsi contro le decisioni incidentali. L'importo minimo previsto dall'articolo 3 o dall'articolo 4 deve essere rispettato. |
9. Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato. |
|
1 | L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato. |
2 | Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente. |
3 | Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza. |
4 | L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa. |
5 | Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109 |
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio - 1 La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa. |
|
1 | La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa. |
2 | Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione. |
3 | Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili. |
4 | Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili. |
5 | L'articolo 6a è applicabile per analogia.7 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
Eidgenössische Departement des Innern (EDI)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Ingrid Künzli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi: |
|
a | contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico; |
b | contro gli atti normativi cantonali; |
c | concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari. |
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
|
1 | Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
2 | Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15 |
3 | Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata. |
4 | In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento: |
a | il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati; |
b | le modalità di trasmissione; |
c | le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17 |
5 | Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione. |
6 | Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi. |
7 | Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili. |
Versand: