S. 164 / Nr. 38 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 79 III 164

38. Entscheid vom 10. September 1953 i. S. Internationale
Treuhandgesellschaft.


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Regeste:
Rechtskraft einer Verfügung, durch die ein Verwertungsbegehren abgewiesen
wurde.
Betreibung einer Erbschaft (Art. 49 SchKG). Wirkungen der Anordnung der
konkursamtlichen Liquidation (Art. 193 SchKG) und der Einstellung dieses
Verfahrens mangels Aktiven (Art. 230 SchKG).
Force exécutoire d'une décision rejetant une réquisition de vente.
Poursuite contre une succession (art. 49 LP). Effets de la décision ordonnant
la liquidation par voie de faillite (art. 193 LP) et de la suspension de cette
procédure, faute d'actif (art. 230 LP).
Forza di cosa giudicata della decisione che respinge una domanda di vendita.
Esecuzione contro un'eredità (art. 49 LEF). Effetti della decisione che ordina
la liquidazione in via di fallimento (art. 193 LEF) e della sospensione di
questa procedura per mancanza d'attivo (art. 230 LEF).

Die Rekurrentin erwirkte im Juli 1952 für eine Forderung gegen Hans Maurer in
Bremgarten einen Arrest auf 62 Inhaberaktien der Maurer Maschinenfabrik A.G.,
die bei einer Bank in Zürich deponiert waren, und leitete hierauf gegen Hans
Maurer am Arrestorte Betreibung ein (Arrest Nr. 112, Betreibung Nr. 6509 des
Betreibungsamtes Zürich 1). Nachdem Hans Maurer am 2. Oktober 1952 gestorben
war, setzte sie die Betreibung gegen seine Erbschaft fort. Wilhelm Maurer, ein
Sohn Hans Maurers, der die arrestierten Aktien zunächst zu Eigentum
beansprucht hatte, zog seine Widerspruchsklage am 17. November 1952 zurück. Am
3. Dezember 1952 wurden die Aktien gepfändet. Die Pfändungsurkunde enthält die
Bemerkung, Wilhelm Maurer habe dem Amte mitgeteilt, dass er die Erbschaft
nicht annehmen werde.
Am 11. Januar 1953 stellte die Rekurrentin das Verwertungsbegehren. Am 22.
Januar 1953 ordnete das Bezirksgericht Bremgarten die konkursamtliche
Liquidation der Erbschaft an, wogegen der damalige Vertreter der Rekurrentin
beim aargauischen Obergericht erfolglos Beschwerde führte. Am 26. Januar 1953
teilte das Betreibungsamt Zürich 1 der Rekurrentin mit, es könne ihrem

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Verwertungsbegehren keine Folge geben, weil die Witwe Hans Maurers "laut
Bescheinigung des Bezirksgerichtes Bremgarten die Erbschaft ebenfalls
ausgeschlagen hat. Sie haben nun Ihre Forderung beim Bezirksgericht Bremgarten
anzumelden, wo die Nachlassliquidation durchgeführt wird".
Die Rekurrentin focht diese Verfügung nicht an, stellte dagegen am 4. Mai 1953
ein neues Verwertungsbegehren. Sie machte geltend, im Falle der
konkursamtlichen Liquidation einer Erbschaft seien nach Art. 597 ZGB nur die
Art. 221 ff ., nicht auch die Art. 197 -220 SchKG anwendbar, sodass ihre
Betreibung nicht im Sinne von Art. 206 SchKG aufgehoben worden sei. Das
Betreibungsamt antwortete ihr am 19. Mai 1953, es könne die Verwertung nicht
durchführen, weil infolge Anordnung der konkursamtlichen Liquidation gemäss
Art. 206 SchKG alle hängigen Betreibungen dahingefallen seien.
Am 28. Mai 1953 verfügte das Bezirksgericht Bremgarten, das am 22. Januar
eröffnete Verfahren werde mangels Aktiven eingestellt; falls nicht ein
Gläubiger bis zum 10. Juni 1953 die Durchführung der Liquidation verlange und
einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- leiste, werde das Verfahren als
geschlossen erklärt. Diese Frist wurde von keinem Gläubiger benutzt. Dagegen
führte die Rekurrentin am 30. Mai 1953 gegen den Bescheid des Betreibungsamtes
Zürich 1 vom 19. Mai 1953 Beschwerde mit dem Antrag, das Amt sei anzuweisen,
die gepfändeten Aktien zu verwerten. Sie behauptete, die Anwendung von Art.
206 SchKG verstosse gegen Art. 193 SchKG und Art. 597 ZGB.
Die untere Aufsichtsbehörde erklärte die Beschwerde als verspätet. Die obere
kantonale Aufsichtsbehörde hat diesen Entscheid am 7. August 1953 bestätigt
mit dem Beifügen, die Beschwerde sei auch materiell unbegründet, weil Art. 206
SchKG auch bei der konkursamtlichen Liquidation einer Erbschaft gelte. Die
Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven habe nicht zur
Folge, dass die früheren Betreibungen fortgeführt werden können.

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Von den in BGE 75 III 70 erwähnten Ausnahmen treffe hier keine zu. Die
Betreibung könne nach BGE 62 III 101 auch nicht mehr angehoben werden. Die
vorhandenen Erbschaftsaktiven seien gemäss diesem letzten Entscheid den
Erbberechtigten zu zu überlassen, wie wenn keine Ausschlagung erfolgt wäre.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Rekurrentin ihr
Beschwerdebegehren.
Die Schuldbetreiungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Am 26. Januar 1953 hat das Betreibnngsamt ver-fügt, im Hinblick auf die
hängige konkursamtliche Liquidation der betriebenen Erbschaft könne dem
Verwertungsbegehren der Rekurrentin keine Folge gegeben werden. Da die
Rekurrentin es unterliess diese Verfügung binnen 10 Tagen durch Beschwerde
anzufechten, wurde sie rechtskräftig. Dies bedeutet, dass die Rekurrentin die
Frage, ob das Betreibungsamt die gepfändeten Aktien auf ihr Verlangen trotz
Hängigkeit der konkursamtlichen Liquidation zu verwerten habe, nicht von neuem
zur Diskussion stellen durfte, auch nicht dadurch, dass sie während der Frist
von Art. 116 SchKG ein neues Verwertungsbegehren stellte. Die kantonalen
Aufsichtsbehörden haben deshalb mit Recht erkannt, auf die Beschwerde gegen
den Bescheid des Betreibungsamtes vom 19. Mai 1953, der inhaltlich einfach die
Verfügung vom 26. Januar bestätigte, sei nicht einzutreten. Wenn in BGE 56 III
54 unten gesagt wurde, der Gläubiger, der es unterlassen habe, gegen die
Abweisung seines Begehrens Beschwerde zu führen, könne ein neues Begehren
stellen, so sollte dies selbstverständlich nur unter der Voraussetzung gelten,
dass der Grund, aus dem das Begehren abgewiesen wurde, nachträglich wegfallen
würde. Sonst würden Abweisungsverfügungen vor Ablauf der Frist für Begehren
der betreffenden Art überhaupt nie rechtskräftig und könnte den Behörden in
der gleichen Betreibung mehrmals die gleiche Frage zur Entscheidung vorgelegt
werden.

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2.- Obschon hienach die Frage, welchen Einfluss die Anordnung der
konkursamtlichen Liquidation auf die Betreibung der Rekurrentin gehabt habe,
mit der vorliegenden Beschwerde nicht mehr aufgeworfen werden durfte und das
Betreibungsamt noch nicht Gelegenheit hatte zu entscheiden, ob allenfalls die
Einstellung dieser Liquidation mangels Aktiven der Rekurrentin die
Weiterführung ihrer Betreibung erlaube, rechtfertigt es sich, diese
grundsätzlichen Fragen zu prüfen, nachdem die Vorinstanz darüber Ausführungen
gemacht hat, die in einem Punkte nicht überzeugen.
Richtig ist ohne Zweifel, dass neben einer konkursamtlichen Liquidation im
Sinne von - Art. 193 SchKG kein Raum ist für eine Spezialexekution. Art. 193
SchKG verweist freilich nur auf die Bestimmungen des siebenten Titels des
SchKG, d.h. auf die Art. 221 ff., nicht auch auf diejenigen des sechsten
Titels, zu denen Art. 206 gehört (während der von der Rekurrentin ebenfalls
herangezogene Art. 597 ZGB einfach die Vorschriften des Konkursrechts als
massgebend erklärt, ohne bestimmte Artikel des SchKG zu nennen). Daraus möchte
die Rekurrentin ableiten, dass Art. 206 SchKG bei der konkursamtlichen
Liquidation einer Erbschaft nicht anwendbar sei. Es kann hier jedoch
dahingestellt bleiben, ob Art. 193 SchKG die Anwendung von Art. 206
ausschliesse, oder ob der Gesetzgeber sich einfach deshalb mit dem Hinweis auf
die im siebenten Titel enthaltenen Bestimmungen über das "Konkursverfahren"
begnügt habe, weil er in Art. 193 nur die Frage regeln wollte, in welchem
Verfahren eine ausgeschlagene Erbschaft zu liquidieren sei, und als
selbstverständlich voraussetzte, dass die Eröffnung einer nach Art. 221 ff .
SchKG durchzuführenden Liquidation wie eine andere Konkurseröffnung (vgl. die
Überschrift vor Art. 190 -194 SchKG) die in Art. 197 -220 SchKG vorgesehenen
Wirkungen habe. Die Unzulässigkeit einer Spezialexekution neben der
konkursamtlichen Liquidation ergibt sich nämlich unabhängig von Art. 206 SchKG
schon aus Art. 59 in Verbindung mit Art. 49 SchKG. Eine zu Lebzeiten des

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Erblassers angehobene Betreibung gegen die Erbschaft fortzusetzen, ist nach
Art. 59 Abs. 2 nur im Rahmen von Art. 49 SchKG zulässig. Ein solches Vorgehen
ist also ausgeschlossen von dem Augenblick an, da eine amtliche Liquidation
angeordnet wird. Dabei ist unter "amtlicher Liquidation" nicht nur eine solche
im Sinne von Art. 593 ff . ZGB zu verstehen, sondern auch eine gemäss Art. 573
ZGB angeordnete Liquidation. Hier wie dort trifft die Erwägung zu, die Art. 49
gleich wie Art. 206 SchKG zugrunde liegt dass neben einer Generalliquidation -
unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen - keine Spezialexekution bestehen
kann. Wäre auf die Beschwerde einzutreten gewesen, so hätte sie also
abgewiesen werden müssen, weil am 4. Mai 1953, als die Rekurrentin das neue
Verwertungsbegehren stellte, und auch am 19. Mai 1953, als das Betreibungsamt
dieses Begehren zurückwies, die konkursamtliche Liquidation der
ausgeschlagenen Erbschaft Hans Maurers noch hängig war.
Eine andere Frage ist es, ob die Rekurrentin im Hinblick auf die inzwischen
mangels Aktiven erfolgte Einstellung und Schliessung der konkursamtlichen
Liquidation ihre Betreibung fortsetzen, d.h. nunmehr die Verwertung der
seinerzeit zu ihren Gunsten gepfändeten Aktien verlangen könne, oder ob diese
in analoger Anwendung von Art. 573 Abs. 2 ZGB nun ohne weiteres den
Erbberechtigten herauszugeben seien, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden
hätte. Die Vorinstanz glaubte, aufgrund der von ihr zitierten Präjudizien
letzteres annehmen zu müssen. In der Tat hat das Bundesgericht in BGE 75 III
70 ff. den schon früher ausgesprochenen Grundsatz bestätigt, dass bei
Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven die bei
Konkurseröffnung hängig gewesenen Betreibungen nicht wieder aufleben, und
trifft keine der Ausnahmen zu, von denen die im angegebenen Präjudiz erwähnten
frühern Entscheide handeln. Wenn man aber mit diesen Entscheiden annimmt, dass
jener Grundsatz nicht ausnahmslos gelte, sondern in besondern Fällen, wo die
ihm zugrunde

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liegende Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger entfällt
und seine Anwendung unbillige Folgen hätte, durchbrochen werden könne, so
drängt es sich auf, auch für Fälle wie den vorliegenden eine Ausnahme zu
machen.
Die Betreibung der Rekurrentin war bis zur Pfändung gediehen, als die
konkursamtliche Liquidation angeordnet wurde. Der Verwertung der gepfändeten
Aktien stand nichts mehr im Wege, nachdem der Drittansprecher seine
Widerspruchsklage zurückgezogen hatte. Die Rekurrentin hatte also an den
streitigen Aktien bereits ein Beschlagsrecht erworben. Dieses musste vor dem
Konkursbeschlag freilich zurückweichen, weil eben die Generalliquidation der
Spezialexekution vorgeht. Das Konkursverfahren gelangte dann aber nicht zur
Durchführung. Indem die Gläubiger die Frist für die Leistung des im
Einstellungsbeschluss festgesetzten Kostenvorschusses von Fr. 500. unbenützt
verstreichen liessen, haben sie darauf verzichtet, die streitigen Aktien zum
Zwecke ihrer gemeinschaftlichen Befriedigung durch das Konkursamt verwerten zu
lassen. Im Falle der Herausgabe dieser Aktien an die Erbberechtigten, die
unvermeidlich wäre, wenn die Schliessung der konkursamtlichen Liquidation
mangels Aktiven das Pfändungspfandrecht der Rekurrentin nicht wieder aufleben
liesse, hätte überhaupt kein Gläubiger mehr die Möglichkeit, seine Ansprüche
weiterzuverfolgen. Neue Betreibungen auf Pfändung gegen die Erbschaft
anzuheben, wäre schon deshalb nicht mehr möglich, weil nach der Herausgabe der
vorhandenen Aktiven an die Erbberechtigten eine als Sondervermögen zu
behandelnde Erbschaft unzweifelhaft nicht mehr vorhanden wäre. Ebensowenig
könnten die Erben betrieben werden, weil sie infolge der Ausschlagung weder
persönlich noch mit den ihnen gemäss Art. 573 Abs. 2 ZGB überlassenen
Vermögensstücken für die Schulden des Erblassers haften. Die Rücksicht auf die
Interessen der Gesamtheit der Gläubiger gebietet also nicht, das
Pfändungspfandrecht der Rekurrentin als endgültig

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erloschen zu betrachten und die gepfändeten Aktien an die Erbberechtigten
herauszugeben. Hievon würden vielmehr ausschliesslich diese letztem
profitieren. Es wäre nun aber äusserst unbillig, wenn ein Gläubiger, der vor
der Anordnung der konkursamtlichen Liquidation immerhin bis zur Pfändung
gelangt war, vor den Erbberechtigten zurücktreten müsste, die durch die
Ausschlagung der Erbschaft die Erbschaft >>>>aktiven preisgegeben und jede
Haftung für die Schulden der Erblassers von sich abgeschüttelt haben. Der
Umstand, dass der pfändende Gläubiger wie die andern Gläubiger die Möglichkeit
gehabt hätte, durch Leistung des Kostenvorschusses die Durchführung der
konkursamtlichen Liquidation zu erreichen und auf diesem Wege die Verwertung
herbeizuführen, ändert nicht >>>>an der Unbilligkeit einer solchen Lösung. Es
ist begreiflich, wenn der Gläubiger, der bereits die Betreibungskosten
vorgeschossen hat, sich scheut, ausserdem noch die viel höhern Konkurskosten
vorzuschiessen. Dass die Rekurrentin den Vorschuss von Fr. 500.- nicht
leistete, ist um so verständlicher, als das Konkursamt die Einstellung der
Liquidation deswegen beantragt hatte, weil es die streitigen Aktien, die das
einzige verwertbare Aktivum bildeten, wegen Überschuldung der
Aktiengesellschaft als wertlos einschätzte. Diese Erwägungen lassen es als
gerechtfertigt erscheinen, Gläubigern, die vor der Anordnung der
konkursamtlichen Liquidation die Pfändung erwirkt hatten, nach Einstellung und
Schliessung dieses Verfahrens mangels Aktiven zu erlauben, ihre Betreibung zu
Ende zu führen.
Dieser Lösung lässt sich nicht etwa entgegenhalten, es sei niemand mehr da,
dem die für den Schuldner bestimmten Betreibungsurkunden zugestellt werden
könnten. Durch die Ausschlagung haben die Erben nicht schlechthin aufgehört,
Erben zu sein. Art. 573 Abs. 2 ZGB behandelt sie ja als solche. Sie dürfen
daher auch im Sinne von Art. 65 Abs. 3 SchKG als Erben behandelt werden, wenn
es darum geht, in einer vor Anordnung der konkursamtlichen Liquidation bis zur
Pfändung gediehenen Betreibung etwas zu

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verwerten, was ihnen sonst gemäss Art. 573 Abs. 2 ZGB zufallen würde.
Auch aus BGE 62 III 101 ff. ergibt sich kein zwingendes Gegenargument. Dort
war im Zeitpunkte, da der Konkursrichter über die Anordnung der
konkursamtlichen Liquidation zu entscheiden hatte, anders als hier noch
keinerlei Beschlagsrecht an Erbschaftsaktiven begründet. Wenn in einem solchen
Falle die Liquidation mangels Leistung des erforderlichen Kostenvorschusses
nicht durchgeführt werden kann, bleibt allerdings nichts anderes übrig, als
die vorhandenen Erbschaftsaktiven den Berechtigten im Sinne von Art. 573 Abs.
2 ZGB herauszugeben, und kann eine Betreibung gegen die Erbschaft nicht mehr
durchgeführt werden, weil eben kein Sondervermögen mehr vorliegt. Wenn aber
vor der Anordnung der konkursamtlichen Liquidation ein Erbschaftsaktivum
gepfändet war und bei deren Ausbleiben ohne weiteres hätte zur Verwertung
gebracht werden können, dann ist nicht einzusehen, warum das gepfändete
Aktivum nicht nach wie vor als Sondervermögen im Sinne von Art. 49 SchKG
sollte gelten dürfen.
Wenn die Rekurrentin vor Ablauf der Jahresfrist von Art. 116 SchKG ein neues
Verwertungsbegehren stellt, hat das Betreibungsamt diesem also stattzugeben.
Ob andere Gläubiger, welche die Erbschaft vor der Anordnung der Liquidation
noch nicht bis zur Pfändung oder überhaupt noch nicht betrieben hatten, den
Fortbestand eines Sondervermögens im Sinne von Art. 49 SchKG sich ebenfalls
zunutze machen können, indem sie die Betreibung fortsetzen oder eine neue
Betreibung anheben, und wie in diesem Falle die Teilnahmefristen zu berechnen
wären, braucht heute nicht entschieden zu werden, weil keine Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass ein anderer Gläubiger einen solchen Versuch gemacht habe.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.