BGE-41-II-410 - 1915-06-09 - BGE - Zivilrecht - 410 Prozessrecht. N° 50. eingetreten ist, ob die in Schupfart vollzogene Versteigerung

410 Prozessrecht. N° 50.

eingetreten ist, ob die in Schupfart vollzogene Versteigerung den
Vorschriften des Art. 229 OR, speziell des Art. 230, entsprochen habe,
so konnte das nur in der Meinung geschehen sein, dass sie als ergänzendes
kantonales Recht Anwendung finden, nicht aber in dem Sinne, dass sie
unmittelbar kraft eidgenössischen Gesetzes Platz greifen.

3. Kommt also für die Beurteilung .des ersten Rechtsbegehrens
ausschliesslich kantonales Recht zur Anwendung, so trifft das, aus den
gleichen Gründen, auch für die Rechtsbegehren 2 und 3 der Klage zu.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

50. Urteil der II. Zivila'bteilung vom 9. Juni 1915 i. S. St. Gallische
Kantonalbank. Klägerin, gegen Kuhn und Genossen, Beklagte.

1. Das intertemporale Recht des Scth ZGB bezieht sich nur auf das
Privatund nicht auf das öffentliche Recht. 2. Auslegung der Art. 3 , 4 ,
26 und 33 Scth ZGB.

A. Am 13. September 1909 erkannte der Gemeinderat von Buchs, dem die
Beklagten angehörten, zu Gunsten der Klägerin einen Pfandbrief von 26,000
Fr. auf die Glockengiesserei nebst Kohlenmagazin und Hofstatt der Firma
Max Grensing & Söhne in Buchs. Nach Art. 8 des st. galler Gesetzes
über das Hypothekarwesen vom 26. Januar 1832 ist der Pfandbrief eine
Verschreibung auf dcppeltes Unterpfand, d. h. es muss dabei der Wert des
Unterpfandes das Doppelte der Kapitalsumme erreichen. Der Pfandbrief wird
durch Erkenntnis des Gemeinderates, auf Grund eines von zwei Gemeinderats-

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mitgliedern und dem Gemeinderatsschreiber aufgestellten Kopeientwurfes
ss begründet. Dieser Entwurf enthält eine Beschreibung über das Mass
des Flächeninhaltes des Unterpfandes, die darauf haftenden Rechte und
Beschwerden, sowie eine eidliche Schatzung über den Wert des Grundstückes,
wie er aus dem Verkehr mit Gütern oder ihrem Ertrag in der Gemeinde
ausgemittelt werden kann. Nach Art. 24 des Gesetzes ist der Gemeinderat
für den Schaden, der aus der Nichtbefolgung der gesetzlichen Vorschriften
über die Errichtung der Kopeien entsteht, verantwortlich. Gemäss
Art. 25 haftet er für das verschriebene Kapital, bedeutende Beschädigung
durch Naturereignisse ausgenommen, von dem Tage der Erkenntnis eines auf
doppeltes Unterpfand erkannten Pfandbriefes vier Jahre lang mit und neben
den Schätzern, die, wenn der Gemeinderat die Schatzungssumme nicht erhöht
hat, in zweifacher Eigenschaft, nämlich als Schätzer und Gemeinderäte,
zu befassen sind. Nachdem die Klägerin den am 13. September 1909 erkannten
Pfandbxief am 13. September 1912 gekündet und am 14. Juli 1913 gegen die
Hypothekarschuldnerin Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet
hatte, wurde über die Hypothekarschuldnerin der Konkurs eröiinet, in
welchem sich am 15. Juni 1914 bei der Verwertung der Pfandobjekte für die
Klägerin ein Kapitalausfall von 7261 Fr. ergab. Mit der vorliegenden Klage
verlangt nun die Klägerin gestützt auf Art. 25 des st. galler Gesetzes
über das Hypothekarwesen von den Beklagten Ersatz dieses Betrages nebst
Zins zu 5 % seit 26. Juni 1914. Die Beklagten haben auf Abweisung der
Klage geschlossen. Sie bestreiten ihre Haftung aus Art. 25 leg. cit. in
erster Linie mit Hinweis darauf, dass durch Art. 237 Ziff. 26 und Art. 209
des st. galler Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch das st. galler
Gesetz über das Hypothekarwesen aufgehoben und die alten Pfandbriefe den
Schuldbriefen des neuen Rechts gleichgestellt worden seien ; überdies
berufen sie sich auf

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Art. 3 und Art. 26 Abs. 2 Scth ZGB. Materiell stellen sie die
Voraussetzungen ihrer Haftung in Abrede, weil der von der Klägerin
geltend gemachte schaden erst nach Ablauf der gesetzlichen Haftungsfrist
von vier Jahren entstanden sei.

B. Durch Urteil vom 16. Februar 1915 hat das Kantonsgericht des Kantons
St. Gallen die Klage gestützt auf Art. 3 Scth ZGB abgewiesen.

C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin zugleich mit der (inzwischen
abgewiesenen) Nichtigkeitsbeschwerde an das kantonale Kassationsgericht
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen, die
Klage sei gutzuheissen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

D. Die Beklagten haben auf Abweisung der Bemfung geschlossen.

Das Bundesgericht zieht i n E r W ä g u n g :

1. Ob die Beklagten für ihre Tätigkeit als Mitglieder des Gemeinderates,
bezw. als vom Gemeinderat ernannte Schätzer zu haften haben, ist eine
Frage des kantonalen öffentlichen Rechts. Daran ändert der Umstand
nichts, dass diese Haftung im vorliegenden Fall im Gesetz über das
Hypothekarwesen festgelegt ist, das in der Hauptsache privatrechtliche
Verhältnisse regelt. Das Bundesgericht ist daher zur Entscheidung des
Hauptberufungsbegehrens auf Gutheissung der Klage nicht zuständig.

2. Dagegen fragt es sich, ob die Vorinstanz mit Recht eidgenössisches
Recht angewendet habe, oder ob die Sache, als eine ausschliesslich
nach kantonalem Recht zu beurteilende, gemäss Art. 79 Abs. 2 OG an
die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Diese Frage ist im letztem Sinne zu
beantworten. Die Haftung der Fertigungsbehörde für die pfandversicherte
Forderung ist ihrer rechtlichen Natur nach kein Bestandteil der
privatrecht-

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lichen Ordnung des Pfandrechtes unter den Pfandparteien, sondern
eine Vorschrift des kantonalen öffentlichen Beamtenrechts. Auf solche
Bestimmungen ist aber das intel-temporale Recht des Scth ZGB, das sich
einzig auf das Privatrecht bezieht, nicht anwendbar. Das öffentliche Recht
kann in Bezug auf die Frage der zeitlichen Rechtsanwendung besonderen
Grundsätzen folgen, die mit den für das Privatrecht geltenden Normen nicht
übereinzustimmen brauchen. Ueberdies werden die Kantone nach Art. 6 ZGB
in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilreeht
nicht beschränkt. Zu diesen öffentlich-rechtlichen Befugnissen gehört
auch das den Kantonen gemäss Art. 843 ZGB vorbehaltene Recht, für die
Errichtung von Schuldbriefen eine amtliche Schätzung vorzusehen, wozu
auch die Befugnis zu zählen ist, eine Haftung der Schätzungsbehörde
zu statuieren. Wo das ZGB dem kantonalen Recht solchermassen bestimmte
Rechtsgebiete vorbehält, können aber in Bezug auf sie die eidgenössischen
zeitlichen Rechtsanwendungsnormen nicht Platz greifen (vergl. im gleichen
Sinne, was die intertemporalen Regeln des BGB in ihrer Beziehung zu dem
den einzelstaatlichen Ausführungsgesetzen vorbehaltenen Recht anbelangt,
HABICHT, Einwirkung des BGB auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse,
S. 30). ln solchen Vorbehaltsgebieten hat vielmehr das kantonale
Recht die zeitliche Rechtsanwendung souverän zu bestimmen, da hier ein
Konflikt zwischen altem kantonalem und neuem eidgenössischem Recht nicht
entstehen kann, sondern höchstens ein solcher zwischen altem und neuem
kantonalem Recht, der sich nicht nach dem ZGB beurteilt. Ob Art. 25 des
st. gallischen Gesetzes über das Hypothekarwesen auf den vorliegenden
Tatbestand zutreffe, muss daher der kantonale Richter nach seinem eigenen
öffentlichen Recht, eventuell durch Ergänzung desselben aus andern ihm zur
Verfügung stehenden Rechtsquellen entscheiden. Da im vorliegenden Falle

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nicht anzunehmen ist, dass etwa das eidgenössische intel-temporale
Recht von der Vorinstanz als kantonales Recht angewendet worden sei,
ist daher die Sache zu neuer Entscheidung gemäss Art. 79 Abs. 2 OG an
das kantonale Gericht zurückzuweisen.

3. Wenn aber auch auf den vorliegenden Fall von Beamtenhaftung das
eidgenössische in tertemporale Recht angewendet werden wollte, so würde
dieses doch nicht zur Anwendung des neuen Rechts führen können. Gemäss
Art. 3 Scth ZGB sind Rechtsverhältnisse-, deren Inhalt unabhängig
vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschriehen wird, nach
dem Inkrafttreten des ZGB nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch
wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Nach der eigenen
Feststellung der Vorinstanz kennt aber das neue Recht eine dem Art. 25
des st. galler Hypothekarwesen entsprechende Bestimmung nicht mehr. Es
handelt sich daher im vorliegenden Fall nicht um einen verschiedenen
Inhalt der Haftung des Gemeinderates nach altem und neuem Recht, sondern
um die Frage, ob die Haftung nach alien ihren Tatbestandsmerkmalen schon
unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sei, in welchem Falle
auch das neue Recht, das sie unter seiner Herrschaft nicht mehr entstehen
lässt, nicht zur Anwendung kommen würde. Wäre die Haftung aus Art. 25 des
st. galler Hypothekargesetzes als eine Schadenersatzverbindlichkeit aus
verletzter Ämtspflicht zu betrachten, so könnte fraglich erscheinen, ob
sie sich nach dem zur Zeit des schädigenden Erfolges (hier des Ausfalls
des Pfandbriefes) oder der AmtSpilichtsverletzung (der unrichtigen
Schätzung) geltenden Recht beurteile (vergl. im erstem Sinne KUHLENBECK,
Komm. zu Art. 170 EG zum BGB, Anm. V; im letztern Sinne HABICHT, a. a. O.
S. 170 und AFFOLTER, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechtes,
S. 302). Art. 25 des st. galler Hypo-

lhekargesetzes lässt nun aber die Schuldpflicht des '

Prozessrecht. N° 50. 415

Gemeinderates schon mit dem Tage der Erkanntnis des Pfandrechtes
entstehen; ebenso haftet der Gemeinderat nach der Auslegung des
Kantonsgerichts selber sofort für das ganze Kapital wie ein Bürge,
zwar hinter dem Unterpfand und dem sonstigen Vermögen des Schuldners,
aber nicht erst mit dem Eintritt des Schadens. Fällt aber der ganze
Entstehungstatbestand einer (wenn auch nur bedingten) Obligation unter
das alte Recht, so kann das neue Recht, das zur Zeit des Eintrittes
der Bedingung gilt (hier des Ausfalles des Pfandbriefes, für den der
Gemeinderat haftet), an der Existenz der Schuldverpilichtung nichts mehr
ändern. Andererseits trifft auch Art. 4 Scth ZGB auf solche bereits
existente, wenn auch noch bedingte Verbindlichkeiten nicht zu; Art. 4
hat vielmehr einzig die beschränkte Anzahl von Fällen im Auge, wo eine
Tatsache unter dem alten Recht noch keinen Rechtsanspruch, sondern nur
eine Hoffnung auf den Erwerb eines Rechtsanspruches begründet hat (vergl.
Praxis I S. 333; Ginstn ZELLER, Zeitschr. 5. schweiz. Recht N. P. 34
s. 66 f. und die dort in Anmerkung 121 zitierte Literatur). Was sodann
den von den Beklagten überdies noch angerufenen Art. 26 Abs. 2 Schl'l'
ZGB anbelangt, so bezieht er sich nur auf die Rechte und Pflichten
der Pfandparteien, während es sich hier um eine Frage des öffentlichen
Beamtenhaftungsrechtes handelt. Ebenso wird durch Art. 33 Scth ZGB in
Verbindung mit Art. 209 des st. galler EG zum ZGB dem Grundsatz des Art. 1
Scth ZGB, wonach die vor dem ]. Januar 1912 eingetretenen Tatsachen
hinsichtlich ihrer Wirkungen dem bisherigen Recht unterstehen, nicht
derogiert, denn die Gleichstellung des alten kantonalen Pfandbriefes mit
dem Schuldbrief des neuen Rechts kann, entsprechend dem rechtlichen
Charakter der kantonalen Einführungsgesetze, nur für die Zukunft
massgebend sein (vergl. PRAXIS II S. 57). Aus dem gleichen Grund versagt
schliesslich auch die Berufung auf die

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allgemeine Derogationsklausel des Art. 237 Ziff. 26 des kantonalen EG
zum ZGB, durch welche das ganze st. galler Hypothekargesetz aufgehoben
worden ist.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 16. Februar
1915. wird aufgehoben und die Sache gemäss Art. 79 Abs. 2 OG zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

51. Arrét de la Im section civile d'o. 25 juin 1915 dans la cause Dufaux
contre Pictet et Zahar.

OJF art. 56 et 57.Recours en réforme interjeté au sujet de la regularité
de la constitution d'un tribunal arbitral. Non entrée en matière.

A. Le 27 aoùt 1903, un contrat de société a été signé entre le demandeur
et recourant Charles Dufaux fils, domicilié actuellement à Genève,
Lucien Pictet, également à Genève, et J.-A. Zahar,_au Caire, ces deux
derniers déiendeurs et intimés. Ce contrat reniermait en particulier
la clause ci-après : 'En cas de contestations, elles seront tranehées
souverainement et sans appel par trois arbitres nommés d'un commun accord
entre les parties, sinon par le Tribunal de première instance de Genève.

B. Le 11 février 1907, les parties en cause, après avoir decide
la dissolutiou de la Société, ont désigné d'un commun accord comme
liquidate-ur M. M. Herren....

C. Le 29 avril 1909, M. M. Herren a déposé son rapport de
liquidateur. Celui-ci n'ayant pas été approuvé par les parties, un
tribuna] arbitral fut désigné par elles le 29 juillet 1909 .....

D. La sentence rendue par ce tribunal arbitral a été

Prozessrecht. N° 51. 417

déposée le 27 juin 1910... Par jugement du 15 février 1913, la Cour de
Justice civile a declare cette sentence ' nulle et sans effet, .

Le défendeur Pictet a fait alors procéder, d'entente avec son ex-associé
Zahar, à la constitution d'un nonveau tribunal arbitral.... Dufaux a
interjeté appel contre cette decision, que la Cour de Justice civile
a touteiois confirmée par arrét rendu par défaut le 22 janvier 1915,
et auquel Dufaux a fait opposition en date du 17 février 1915. '

E. Par arrét du 30 avril 1915, la Cour de Justice civile-a... confirmé en
tant que de besoin le jugement dont était appel, en mettant les dépens
à la charge de i'appelant et en le débontant de toutes autres conelusions.

F. Reconrs en reforme au Tribunal fédéral.

Statuant sur ces faits et considérant en droit :

L'objet du litige que le recourant voudrait soumettre au Tribunal fédéral
par la voie du recours en reforme, porte sur la question de savoir si
le tribunal arbitral désigné par le Tribunal de première instance de
Genève par jugement du 13 juillet 1914 a été régulièrement et legalement
constitué. Cette question est cependant soumise exclusivement au droit
public cantoria], de serte que le Tribunal fédéral est incompétent en
la cause en vertu des art. 56 et 57 OJ F et ne peut entrer en matière
sur le recours. Il ne saurajt en particulier recherches si c'est à
bon droit que le recourant prétend que les conditions prévues par le
compromis arbitral passé entre parties n'existent pas en l'espèce ou
n'ont pas été Observées. En effet, le compromis arbitra] rentre, comme
le Tribunal fédéral l'a admis dans la cause Jörg c. Jörg du 28 mai 1915,
par sa nature meme dans le droit public et est en conséquence regi non
par le droit fédéral, mais par le droit cantonal.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 3 - 1 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
¹	Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
²	Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 33 - 1 Der Beweis für die Geburt oder den Tod einer Person wird mit den Zivilstandsurkunden geführt.
¹	Der Beweis für die Geburt oder den Tod einer Person wird mit den Zivilstandsurkunden geführt.
²	Fehlen solche oder sind die vorhandenen als unrichtig erwiesen, so kann der Beweis auf andere Weise erbracht werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 3 - 1 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
¹	Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
²	Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 3 - 1 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
¹	Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
²	Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 3 - 1 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
¹	Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
²	Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 6 - 1 Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt.
¹	Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt.
²	Sie können in den Schranken ihrer Hoheit den Verkehr mit gewissen Arten von Sachen beschränken oder untersagen oder die Rechtsgeschäfte über solche Sachen als ungültig bezeichnen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
¹	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
²	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
³	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.