Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_866/2012
Urteil vom 18. Dezember 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichter Stadelmann,
Gerichtsschreiber Egli.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt J. Mischa Mensik,
gegen
Kantonsärztlicher Dienst, Obstgartenstrasse 19/21, Postfach, 8090 Zürich,
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Obstgartenstrasse 19/21, Postfach, 8090 Zürich
Gegenstand
Berufsausübungsverbot,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Kammer, vom 9. August 2012.
Sachverhalt:
A.
Der Anästhesiepfleger X.________ wird im laufenden Strafverfahren beschuldigt, sich zwischen Mai 2008 und August 2011 an mindestens 14 Patientinnen sexuell vergangen zu haben. Im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. August 2012 befand sich X.________ in Untersuchungshaft.
B.
Der Kantonsärztliche Dienst des Kantons Zürich verbot X.________ mit Verfügung vom 9. Januar 2012 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme per sofort und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
C.
Vor Bundesgericht beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. August 2012 aufzuheben und durch folgende Anordnung zu ersetzen: "Der Beschwerdeführer wird unter Strafandrohung gemäss Art. 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
Der Kantonsärztliche Dienst des Kantons Zürich und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragen die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Darauf hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. Oktober 2012 repliziert.
D.
Mit Verfügung vom 9. Oktober 2012 hat der Abteilungspräsident das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. August 2012, das ein als vorsorgliche Massnahme angeordnetes Berufsverbot bestätigte. Die vorsorgliche Massnahme stützt sich auf § 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (LS 175.2; nachfolgend: VRG) i.V.m. § 19 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007 (LS 810.1; nachfolgend: GesG). Gemäss diesen gesetzlichen Grundlagen handelt es sich um eine Anordnung, die im Hinblick auf einen endgültigen Entscheid in Sachen Berufsverbot ergangen ist und bis zum Abschluss des Hauptverfahrens eine vorsorgliche Regelung trifft (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu § 6 VRG).
1.2
1.2.1 Anordnungen, die wie die vorliegende akzessorisch zu einem Hauptverfahren sind, stellen Zwischenentscheide dar (Art. 92 f
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
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1.2.2 Der Nachteil ist nicht irreparabel, wenn er mit einem günstigen Endurteil in der Sache behoben werden kann. Zwischenentscheide, mit denen in die Rechtsstellung, namentlich in Grundrechte, eingegriffen wird, können grundsätzlich einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wenn dieser Eingriff faktisch nicht rückgängig gemacht werden kann (Urteil 2C_105/2012 vom 29. Februar 2012 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, könnte doch die berufliche Einschränkung des Beschwerdeführers bis zum endgültigen Entscheid über das Berufsverbot bei einem für ihn günstigen Ausgang des Hauptverfahrens später weder zur Überprüfung gebracht noch rückgängig gemacht werden (Urteil 2C_584/2010 vom 12. August 2010 E. 1.1). Das vorsorglich angeordnete partielle Berufsverbot greift zudem in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
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1.3
1.3.1 Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98
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1.3.2 Das Bundesgericht legt seinem Entscheid grundsätzlich den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1
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Gemäss Art. 99 Abs. 1
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2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
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höher zu gewichten als das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers. Es sei derzeit höchst unsicher, ob ein Schutz der Patientinnen vor einer Gesundheitsgefährdung tatsächlich notwendig sei. Bis heute sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen worden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich Patientinnen sexuell belästigt habe. Es fehle damit an der für die vorsorgliche Massnahme erforderlichen Wahrscheinlichkeit des eintretenden Nachteils. Dagegen werde seine wirtschaftliche Existenz bzw. sein berufliches wie gesellschaftliches Ansehen durch das Berufsverbot unwiederbringlich geschädigt. Ein vorsorglich verfügtes Berufsverbot beinhalte stets eine gewisse Vorverurteilung und erschwere auch die Position des Beschwerdeführers in den laufenden Verfahren (Strafverfahren, arbeitsrechtliches Verfahren).
2.2
Das vorsorglich erlassene Berufsverbot untersagt dem Beschwerdeführer jegliche berufliche Tätigkeit als Pfleger von Patientinnen im Kanton Zürich. Der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
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vorliegenden Situation eine vorsorgliche Massnahme grundsätzlich zulässig ist. Allerdings bestreitet er die Verhältnismässigkeit des Berufsverbots (Art. 27
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2.3
2.3.1 Von vornherein unbehelflich ist dabei der Einwand des Beschwerdeführers, dass in einer anderen Umgebung als einem Aufwachraum eines Spitals keine Massnahme erforderlich sei. Entscheidend ist nämlich nicht, in welcher konkreten Umgebung der Beschwerdeführer seine Taten begangen haben soll, sondern dass ihm vorgeworfen wird, seine verantwortungsvolle Stellung als Pflegefachmann zu sexuellen Übergriffen gegenüber wehrlosen Patientinnen missbraucht zu haben. Die damit einhergehende Gefahr für das polizeiliche Schutzgut der öffentlichen Gesundheit ist weder orts- noch anderweitig situationsgebunden, sondern wird - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - wieder konkret und aktuell, wenn der Beschwerdeführer als Pfleger von Patientinnen tätig werden sollte. Entsprechend hat die Vorinstanz nicht rechtsfehlerhaft gehandelt, als sie dem Beschwerdeführer die pflegerische Tätigkeit mit Patientinnen im Kanton Zürich allgemein untersagt hat.
2.3.2 Zu prüfen ist weiter, ob es erforderlich war, das teilweise Berufsverbot als vorsorgliche Massnahme anzuordnen. Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung der Verfügung im Hauptverfahren ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus. Es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 127 II 132 E. 3 S. 137 f.; Urteile 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.1; 2C_105/2012 vom 29. Februar 2012 E. 4.2). Der Verzicht auf die Massnahme muss einen erheblichen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist und dessen Abwendung entgegenstehende Interessen überwiegt (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155). Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138). Dem steht nicht entgegen, dass der Massnahmeentscheid den Endentscheid für die Verfahrensdauer vorwegnimmt (Urteil 2C_105/2012 vom 29. Februar 2012 E. 4.2 und E. 4.3).
Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage (Urteil 2C_105/2012 vom 29. Februar 2012 E. 2.2.1). Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 127 II 132 E. 3 S. 138). Beim Entscheid über vorsorgliche Massnahmen steht den zuständigen Behörden ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289).
2.3.3 Vorliegend hat die Vorinstanz diesen Beurteilungsspielraum respektiert. Sie hat festgestellt, dass eine mögliche Gesundheitsgefährdung von Patientinnen durch sexuelle Übergriffe bestehe, wenn der Beschwerdeführer aus der Untersuchungshaft entlassen werde und seine berufliche Tätigkeit fortführen sollte. Das vom Beschwerdeführer vorgebrachte Argument, wonach die Vorwürfe auf sexuelle Halluzinationen der Patientinnen zurückzuführen seien, habe den Verdacht bis anhin nicht zu widerlegen vermocht. Der Beschwerdeführer führe selbst aus, dass der Ausgang des Strafverfahrens offen sei. Zudem seien die Vorwürfe von 14 Patientinnen erhoben worden.
Diese Feststellungen werden vom Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich bestritten. Er wiederholt zwar vor Bundesgericht seine abweichende Sicht der Dinge, macht jedoch nicht geltend, dass die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich oder anderweitig in Verletzung verfassungsmässiger Rechte erstellt habe (vgl. Art. 118
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2.3.4 Aufgrund dieser Sachverhaltsfeststellungen war sofortiges Handeln des Kantonsärztliches Dienstes des Kantons Zürich geboten, noch bevor endgültig über ein Berufsverbot des Beschwerdeführers entschieden werden konnte. Mit der öffentlichen Gesundheit steht ein hohes öffentliches Interesse auf dem Spiel, das nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand als gefährdet erscheint. Die Abwägung mit den entgegenstehenden Interessen des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten (dazu E. 2.4).
Zu präzisieren ist mit Blick auf die Erforderlichkeit der vorsorglichen Massnahme jedoch die vorinstanzliche Auffassung, wonach der Kantonsärztliche Dienst des Kantons Zürich den rechtskräftigen Entscheid im Strafverfahren abwarten müsse, bevor ein definitiver Entscheid über ein allfälliges Berufsverbot getroffen werden könne. Die in Ziff. 2 der erstinstanzlichen Verfügung vom 9. Januar 2012 festgelegte Befristung der vorsorglichen Massnahme ist nicht dahin gehend auszulegen, dass das Hauptverfahren betreffend das definitive Berufsverbot nun ruhen darf, bis ein rechtskräftiger Entscheid in der Strafsache vorliegt. Vielmehr ist das Hauptverfahren beförderlich voranzutreiben und die angeordnete vorsorgliche Massnahme entsprechend der Sach- bzw. Erkenntnislage gegebenenfalls anzupassen oder aufzuheben.
2.3.5 Ebenfalls ist die Publikation des Berufsverbots im kantonalen Amtsblatt zur Information und zum Schutz des Publikums erforderlich. Die Massnahme findet ihre Grundlage in § 6 VRG i.V.m. § 19 Abs. 2 GesG. Nur mit der Publikation können mögliche Arbeitgeber, aber auch Patientinnen die geeigneten Massnahmen treffen, um pflegerische Tätigkeiten des Beschwerdeführers an Frauen wirksam zu verhindern und damit eine Gesundheitsgefährdung zu unterbinden. Die Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292
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2.4
2.4.1 Unter dem Aspekt der Zumutbarkeit ist zu beachten, dass das vorsorgliche teilweise Berufsverbot den Beschwerdeführer hart in seinem wirtschaftlichen Fortkommen trifft, besonders wenn es zum Schutz des Publikums im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht wird. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers fällt dabei ins Gewicht, dass er erklärt hat, während des hängigen Strafverfahrens auf seine berufliche Tätigkeit als Pfleger gänzlich zu verzichten. Dieser Verzicht war Anlass dafür, die Publikation des Berufsverbots nur bedingt anzuordnen und davon abzusehen, sollte der Beschwerdeführer seine berufliche Tätigkeit nicht wieder aufnehmen.
2.4.2 Die Eingriffsintensität des vorsorglichen teilweisen Berufsverbots reduziert sich erheblich, wenn der Beschwerdeführer aus freien Stücken auf die Berufsausübung verzichtet. Dadurch wirken sich unmittelbare berufliche Erschwernisse durch die vorsorgliche Massnahme nicht oder zumindest nur vermindert aus und allfällige irreversible Erschwernisse durch die Publikation treten gar nicht erst ein. Selbst wenn es noch zur Veröffentlichung kommen sollte, erscheinen die durch sie drohenden faktischen Erschwernisse im beruflichen Fortkommen zum heutigen Zeitpunkt ungewiss. Bloss faktische Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln werden denn auch vom Bundesgericht nur zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert (Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 6.2.2, zur Publikation vorgesehen).
2.4.3 Die möglichen finanziellen Einbussen des Beschwerdeführers werden jedenfalls durch das gegenwärtige öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Gesundheit aufgewogen. Die Gefahr sexueller Übergriffe durch den Beschwerdeführer rechtfertigt staatliches Handeln. Mit der physischen und psychischen Integrität der Patientinnen sind elementare und grundrechtlich geschützte Rechtsgüter gefährdetet, die mit dem vorsorglichen teilweisen Berufsverbot und seiner (bedingt angeordneten) Publikation wirksam geschützt werden sollen (Art. 10 Abs. 2
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2.5 Mangels rechtsgenüglicher Rüge (Art. 106 Abs. 2
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3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1
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Beschwerdeführers ausser Acht gelassen.
3.2
3.2.1 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1
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3.2.2 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist das vorliegende vorsorgliche Berufsverbot gesundheitspolizeilich motiviert und enthält keinen strafrechtlichen Vorwurf. Grundlage der nach § 6 VRG i.V.m. § 19 GesG angeordneten Massnahme ist nicht die Schuld des Beschwerdeführers, sondern die Gefahr für die öffentliche Gesundheit, die sich aus den konkreten Sachumständen und namentlich dem Verdacht sexueller Übergriffe ergibt (vgl. BGE 137 I 31 E. 5.2 S. 43). Dieser präventive Charakter des Berufsverbots liefe ins Leere, wollte man die Unschuldsvermutung greifen lassen und damit die Massnahme nur bzw. erst dann zulassen, wenn die allfällige strafrechtliche Schuld des Beschwerdeführers erstellt wäre. Unbeschadet dessen wird die Rechtsstaatlichkeit der vorliegenden Massnahme durch die Einbettung in die Rechtsordnung gewährleistet, namentlich durch die allgemeinen Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns (Art. 5
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nähere Auseinandersetzung mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumenten, womit die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2
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4.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Da sich die Beschwerde nicht als aussichtslos erweist und der Beschwerdeführer bedürftig ist, kann die beantragte unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden (Art. 64 Abs. 1
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt J. Mischa Mensik, Meggen, als Rechtsbeistand beigegeben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt J. Mischa Mensik, Meggen, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli